明确了这些关键词的含义,我们可以再回到上述推定概念的界说并得出下列认识。首先,英语中推定一词的含义具有一定的模糊性或多义性,因此人们既可以把它说成是一种假设或假定,也可以把它说成是一种推断或推断性证明过程,还可以把它说成是一种预告。其次,推定与人们对事实的认知有关,无论称之为假设、假定抑或推断预告,都是以事实为认知目标的。最后,推定一词的本义就是对事实的预先假定,但是在法律语境中,人们往往强调这种预先假定的基础是事实之间的关系或者事实发生的概率。也许,威格摩尔教授就是在这种复杂的语意上才把推定称为“法律之蝙蝠”。至此,笔者已经模糊地感觉到英语中的“推定”(presumption)似乎并不完全等同于汉语中的“推定”。但这还仅是一种感性认识,只有在考较汉语中推定概念之后才能上升为理性认识。
二、中文语境中的推定概念
我国学者大概自20世纪80年代后期开始“介绍性”研究推定问题。在1983年出版的“高等学校法学试用教材”《证据学》中,编写者还没有专门讲述推定问题,只是在“证明”一章中简单介绍了“有罪推定和无罪推定”的基本观点,而且不无偏颇地把英美等国关于“占有最近被盗窃之物者应推定为盗窃者”的法律规则划入“有罪推定”的范畴。[14]
陈一云教授主编的《证据学》是较早介绍到推定理论的教材。该书于1991年出第一版时就设专章讲述了推定问题。关于推定的概念,编写者说道:“法律上的‘推定’一词,为假定、推断的意思……法律上的推定,是法律明确规定,当确认某一事实存在时,就应当据以假定另一事实的存在,而这种被推定的事实不用加以证明……推定即法律上的推定,它是指根据法律的规定,基于一定的事实,应当假定另一事实的存在。”该书于2000年再版时基本上保持了上述观点。[15]
在此后出版的证据学或证据法学教材中,编写者一般都专门讲述了推定问题,而且对推定概念的表述大同小异。试举几例:江伟教授认为,“所谓推定,乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[16]樊崇义教授认为,“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断,而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。”[17]卞建林教授认为,“所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在,并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。”[18]虽然在这些表述中,我们可以依稀看到英文中“推定”概念的影响,也可以隐约感觉到一些观点的差异,但是它们基本上都保持了中文中“推定”一词的本意,即“推断认定”。
然而,概念的界说是抽象和简约的。尽管人们在推定概念的界说上大同小异,但是在具体使用推定这个语词的时候就出现了明显的差异和不一致之处。例如,陈一云教授认为,推定与拟制是两个不同的概念,不能混淆,我国法律规定中使用的“视为”和“以……论”等用语都是拟制,不属于推定。[19]卞建林教授也基本上持这种观点。[20]但是,江伟教授认为,推定与拟制是有一定联系的。作为拟制l的一种,“推定式拟制”在法律规定中经常使用“视为”等用语,以确定当事人的意思表示。[21]樊崇义教授也基本上赞成这种观点。[22]另外,有些学者在具体介绍各种推定的时候也出现了与自身定义相矛盾之处。例如,有些学者在定义中明确说推定是“从已知的基础事实推断未知的推定事实存在”,而且“涉及两种事实”是推定的“要素”之一,但是又说推定包括“直接推定”,即“法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在”,这种推定“不依赖于任何基础事实”,如无罪推定。[23]既然推定必须由基础事实和推定事实组成,那么离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢?其实,在包括笔者在内的其他学者编写的《证据法学》教材中也存在着类似的自相矛盾之处。[24]于是,为了摆脱这种自相矛盾的尴尬,有些学者只好说“直接推定亦非真正的推定”。[25]