抗议者：中国的司法还还稚嫩、脆弱，经不起风吹雷打。世间有许多不平的事，法官不能到处仗义行侠、打抱不平，而把自己放在风口浪尖上。这将会从根本上危及司法的地位。
辩护者：司法权威不是靠法官龟缩在法条后面取得的。30年的法律实践史，很大程度上也是司法的奋斗史，是司法权威不断累积的过程。许多地方法院的经验也证明，“有作为才能有地位”。中国的行政法官只有勇敢地担当保护权利、监督行政的职责，他们的形象才能光辉闪耀。
法官：双方关于维系法律稳定和促进法律发展的辩论，令我印象深刻。但请双方注意，法庭辩论的是正当程序的适用，而不是司法的职能。现在给双方各三分钟，请你们总结一下各自的观点。
抗议者：谢谢法官。我理解，正当程序是现代国家行政法的重要原则，并且正在成为我国行政法的一个基本原则。但是，在法庭审理的几个案件中，法院根据正当程序原则判决，既没有法律依据，也缺乏充分理由。它违背了人们对法律的合理预期，为有关当局强加了不适当的程序义务，干预了行政裁量和学术自由，破坏了法律秩序的确定性。我们不应容忍几个法官把自己想象的正义观念强加给行政机关，也不应容许法官凭法律发展的热情歪曲我们应当信守的法律。我请求法院撤销原判，宣布正当程序原则在这些案件中的运用是不正当的。
辩护者：法官先生，法律并不是几个法律条文组成的枯涩的绳网，而是我们对正义秩序活生生的追求。虽然我国法律没有特别具体的规定，但正当程序原则完全符合我国法律规定的精神。在这些案件中适用正当程序原则，符合各种法律价值的考量。它不但实现了个案的公正，也有助于推动法律的发展。我们所主张的正当程序原则，不是一个遥远国度的法律神话，也不是一个来世才能降临的正义传说。我请求法院确认，作为履行公共职能的一个普遍要求，正当程序原则已经是我们法律体系的一部分。
法官：谢谢你们双方贡献的意见，我们将会给予认真考虑。现在休庭。
法庭辩论总有终结，法律辩论却可以无限展开。实际上，本文就是前述真实案件法庭内外辩论的延伸。抗议者可以不断提出新的论据，辩护者必须随时回应挑战。法律就在这不断延伸的辩论中获得发展。就正当程序原则本身而言，我们看到它在最近的10年中得到更广泛的传播、更普遍的接受、更直白的应用。然而，对正当程序原则司法适用正当性的争论可能才刚刚开始。
本文讨论的是正当程序原则的正当性，其更深的用意则在于展示法律论辩的方法。我们看到，象大多数法律辩论一样，双方都首先把目光投向制定法的规定。当我们发现制定法暧昧不明时，争论双方都需要寻找新的论据。在第二个回合的辩论中，双方抛开制定法的规定，试图探索和权衡正当程序适用的利弊得失。虽然双方几乎在每一个问题上都有分歧，但双方考虑的问题都超越了具体的案件、具体的当事人，而把案件和当事人做了类型化的处理，在制度设定的层面讨论问题。当抗议者提出了法律的可预测性问题时，争论转入了第三个回合。法官面对的不仅是实体的公正，还有形式的正义。法律的公开性、确定性、稳定性所维系的可预测性，是利益衡量的倡导者所普遍忽视的，在这里被鲜明地提出来了，成为价值衡量天平上一个不可缺少的砝码。到最后，争论涉及到中国国情下“法官造法”的正当性时，我们发现“法官造法”并不是法官简单地“像立法者一样行事”；相反，司法自身的权威、法官的普遍素质，都可能成为维系司法判决合法性的重要因素。这一在司法殿堂中从未露面的角色、这个法律推理中公开的秘密，也现身于法律议论的阳光广场。
就如法庭辩论所暗示的，价值衡量提供了一个思考的路径，它本身不能提供一个确定的答案。它启示我们去探寻构成理想秩序的各种价值，它引导我们去面对法律决定背后的生活世界。在这一点上，它比简单武断地给个判决结论要有说服力，也比生拉硬扯地搬用法律条文要坦诚得多。然而，价值衡量的最终力量只能存在于人们对基本价值的共识之中。在一个价值多元的社会里，这似乎是一个悖论。至少，如何塑造和发现人们对价值的共识，不仅仅是那些社会学者和伦理学者的事情。
【作者简介】
何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。
【注释】感谢朱芒、肖泽晟、郑春燕等师友对文章初稿的批评意见。
田永案件的案情，参见北京市海淀区法院行政判决书，海行初字第142号；《最高人民法院公报》1999年第4期。刘燕文案件的案情，参见北京市海淀区法院行政判决书，海行初字第103号。有关该案的讨论，可以参见李富成主编《北大法治之路论坛》，法律出版社2002年，“刘燕文诉北大案”；湛中乐主编《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年。张成银案件的案情，参见江苏省高级人民法院行政判决书，苏行终字第110号；《最高人民法院公报》2005年第3期。对上述案件中正当程序原则应用的探悉，参见何海波《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1 期。
沈岿《制度变迁与法官的规则选择》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年。
秦惠民《学位纠纷与司法裁判：对刘燕文诉北京大学学位评定委员会案的评析》，载《判解研究》第1辑；胡锦光《北大博士学位案评析》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑。
王振清，在2000年1月20日国家行政学院“教育行政诉讼研讨会”上的发言。
《加快学位制度改革 切实推进学位立法：中国学位制度改革与立法研讨会记实》，《法制日报》2000年7月23日，清华大学于安教授的发言。
北大法律信息网的BBS上曾经有一篇匿名文章《正当程序必须且只能和基本权利相联系：评刘燕文一案》。作者感到“极为痛心的”是，“20年法学教育中国法学家和学生仍然只对那几个字感兴趣，心里没有原则，没有一个制度感，没有对司法权（国家权力）的预防，没有对已经有的哪怕是不那么完善的制度的尊重和珍惜”。原文已经不存，转贴的文章及相关评论参见北大法律信息网何海波个人主页
http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=23057。
北大法律信息网的BBS上曾经有一篇匿名评论，质问：“法官是在创造，还是背叛？……评审程序的革故鼎新不是司法的目的。强司法之名，为行政或立法之实的举动也能是一种自由裁量的话，它只能是一种错误的自由裁量。”原文已经不存。
钟会兵《法律的误用与事实的偏差：从两个典型案例看教育行政诉讼的两点缺失》，《河北法学》2004年第8期。
罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年，383页；朱新力《行政滥用职权新定义》，《法学研究》1994年第3期；姜明安《行政诉讼法》第2版，法律出版社2007年，293-295页。《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序（包括必要步骤的省略）将构成程序违法。
甘文《WTO与司法审查的标准》，《法学研究》2001年第4期；杨小君《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年，449页以下。在目前的立法状况下，应当对《行政诉讼法》中的“法定程序”作扩大的解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”。
章剑生《论行政程序正当性的宪法规范基础：以规范实证分析为视角》，《法学论坛》2005年第4期。虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据。
季卫东《法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期，后收入季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。关于程序正义价值理论的介绍和讨论，参见陈瑞华《走向综合性程序正义理论：贝勒斯程序正义理论述评》，《中国社会科学》1999年第6期；陈瑞华《程序正义的理论基础：评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。行政法学者的讨论，参见杨寅《中国行政程序法治化： 法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社 2001；章剑生《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年；王锡锌《行政程序法理念与制度研究 》，中国民主法制出版社2007年。
胡建淼《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第4期；朱新力《行政滥用职权新定义》，《法学研究》1994年第3期。
彭云业、张慧平《行政滥用职权之正确界定》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期（滥用职权不等于滥用裁量权；故意违背法定目的，背离基本法理，后果显失公正）；关保英《论行政滥用职权》，《中国法学》2005年第2期（“行为主体主观上必须是故意过错”）。
沈岿《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期。沈岿的研究暗示，由于在许多人心目中滥用职权与主观过错相联系，法院不太乐意适用滥用职权标准。作者建议修改《行政诉讼法》，代之以“裁量明显不当”标准。
姜明安《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年，247页；应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年，257页。
罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年，376页；章剑生《论行政程序违法及其司法审查》，《行政法学研究》1996年第2期；胡建淼《 行政法学》，法律出版社1998 年，448 页；段逸超《“违反法定程序”刍议》，《行政法学研究》2003年第4期。
罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，第2章“行政法的基本原则”。
余军《对“违反法定程序”若干问题的思考》，《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第4期；甘文《WTO 与司法审查》，《法学研究》2001 年第4 期；杨蔼、陈良刚《WTO与我国司法审查标准》，《比较法研究》2002年第2期；潘荣伟、林翔荣《违反法定程序行为的司法审查》，《人民司法》2003年第3期；杨小君《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年，449页以下。
利蒙等4人被控杀人，蒙冤入狱。联邦调查局明知真正的凶手，但由于后者是其需要保护的“线人”，不予检举。直到20多年后，在多方努力下，此案才得以真相大白。联邦调查局因此被判总共超过1亿美元的赔偿金。详细案情可以参见该案判决书，Peter J. Limone, et al., v. USA, US Court for the Massachusetts District, July 26, 2007,
http://pacer.mad.uscourts.gov/dc/opinions/gertner/pdf/limonememosept04.pdf.
参见方军《我国行政复议制度的实施现状与问题》，载周汉华主编《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年；青锋《中国行政复议制度的发展、现状和展望》，《上海政法管理干部学院学报》2006年第1期。
肖凤城《论“法即程序”：兼论行政程序法的重要性》，《行政法学研究》1997年第1期；肖凤城《再论“法即程序”》，《行政法学研究》2001年第3期；肖凤城《三论“法即程序”：程序与实体的关系》，《行政法学研究》2002年第3期。作者反对“实体法是法的基本或主要组成部分，程序法是为实施实体法而存在”这一传统观点，而试图论证“程序法才是法的基本的、核心的组成部分”。虽然作者的命题似乎还欠缺清晰的界定和充分的论证，一时间却引起不少的争鸣。一个批评的意见，参见杨建顺、刘连泰《试论程序法与实体法的辩证关系：评“法即程序”之谬》，《行政法学研究》1998年第1期。
Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: the Quest for a Dignitary Theory, 61 Boston University Law Review (1981); Jerry L. Mashaw, Due Process in the Administrative State, Yale University Press, 1985.相关述评见陈瑞华《程序正义的理论基础：评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。
有关程序正义社会心理学的开创性研究及几年后的总结，参见John Thibaut & Laurens Walker, Procedural Justice: A Psychological Analysis, Lawrence Erlbaum Associates, 1975; E. Allan Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procurable Justice, Plenum Press, 1988. 对一般组织行为中的程序正义的研究，可以参见J. Greenberg & ja Colquitt (eds), Handbook of Organizational Justice, Routledge, 2005，esp. chap.9。
王锡锌《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编《行政法论丛》第3 卷，法律出版社2000年；王锡锌《行政程序法理念与制度研究》，民主法制出版社2007年。
Ridge v. Baldwin AC 40。英国终审法院确认，警察当局在开除里奇警官前没有听取当事人申辩，所作的决定违反自然正义原则，是违法的。
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).美国联邦最高法院宣布，纽约州社会保障局终止戈德伯格的贫困救助金前，没有给他听证的机会，违反了正当程序的要求，是违法的。
Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975).美国联邦最高法院宣布，学校当局对学生做停学处分前，也应当给予听证的机会，哪怕是非正式地当面听取申辩。
Roscoe Pound, The Formative Era of American Law, Little Brown and Co., 1938, pp.119-123。
朱芒《论行政程序正当化的法根据：日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第3期。
最高人民法院政治部统计显示，2001年全国法官人数22万，符合《
法官法》规定的本科学历的仍不足1/3；但与1995年相比，具有大学本科以上学历的已经增长了1.8倍。参见田雨《法官职业化：中国法官新形象》，新华社 2003年2月18日。其它报道，参见李咏、魏甫华《法官再造》，《财经》2002年4月19日。
