正当程序原则的正当性：一场模拟法庭辩论
何海波
【摘要】在法律、法规对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院根据正当程序原则审查行政行为的合法性，由于《
行政诉讼法》缺乏明确的意图，其正当性面临质疑。文章以田永案件、刘燕文案件和张成银案件为素材，以模拟法庭辩论的形式，以价值衡量为基本视角，讨论了正当程序原则在中国司法判决中适用的正当性。法官在判决时，应当权衡双方当事人的利益，即没有正当程序保障当事人利益受损害的程度，和给予正当程序保护行政成本的增加。同时，法官还应当考虑更加普遍的法律价值，包括法院适用正当程序原则对行政过程可接受性的提升和对良好行政的促进，以及法院事后判决中回溯适用正当程序原则对法律可预测性的损害。在中国的特定情境下，法院还要考虑司法自身的权威和法官的普遍素质，以及允许法院适用正当程序原则可能带来的法律统一性问题。
【关键词】正当程序原则；司法判决的正当性；价值衡量
【全文】
在时隔几年之后，当初田永案件、刘燕文案件和张成银案件[1]的被告——北京科技大学、北京大学和徐州市人民政府——向最高人民法院提起申诉。他们的申诉理由完全相同，认为原审北京市海淀区法院和江苏省高级法院凭着没有法律依据的所谓“正当程序原则”判决撤销他们各自的行为，是完全违法的，因此请求最高人民法院予以纠正。北京科技大学提出，他对田永做出退学处理的时候，没有任何法律、法规和规章要求事先听取意见、事后专门送达。北京大学提出，对刘燕文进行学位评定的时候，也没有任何法律、法规和规章要求事先听取意见、事后专门送达。徐州市政府提出，它在处理有关张成银房产证书的行政复议时，法律没有要求复议机关通知第三人（张成银）参加复议。以上申诉消息传出后，一些有过类似遭遇的行政机关也纷纷提出申诉。
当然，上述情况纯属假设，它从未发生，也不会发生。但这不意味着类似的争议不存在。事实上，在刘燕文案件判决后，一些学者对海淀法院引入正当程序原则深感不安，担心缺乏“本土资源”的支持[2]，“在中国还为时尚早”、可能适得其反[3]，告诫“法院不能包打天下”[4]，主张“还是由立法机关出来说话”[5]。另有一些学者痛心疾首，批评法院判决（及正当程序的鼓吹者）缺乏对既有制度的尊重，侵犯了学术自由[6]；甚至斥责这是“法官对法律的执意歪曲”，对司法审查职责的“背叛”[7]。直到4年之后，还有人质疑海淀法院运用正当程序原则判决，认为它混淆了“应然的法律”和“实然的法律”。[8] 随着时间的流逝，质疑和批评的声音似乎已经偃息，但远没有消亡。随着今后各地法院更多地运用正当程序原则，它必将不停地遭遇类似的质疑和批评。
外国法上的正当程序原则被中国学界介绍和引进时，许多人把它当做一种“先进的经验”或者普适的真理予以接受。也许正因如此，正当程序理论似乎并没有遭遇太多的抵抗，自然也没有经过仔细检验。前面这些假设的或者现实的争议，提出了正当程序原则的正当性这一基本的理论问题。只不过，在我们讨论的问题里，人们不是寄希望于立法吸纳正当程序，而是直接要求司法适用正当程序。具体地说，在没有明确的制定法依据的情况下，法院能否运用正当程序原则来审查行政行为的合法性？
对上述问题的论证完全可以从不同角度展开。一个途径是从法律文本中寻找根据。例如，通过对《
行政诉讼法》第
54条有关“滥用职权”审查标准的解释[9]，或者对其中“违反法定程序”审查标准的解释[10]，使其包容正当程序的要求；或者从
宪法文本有关“主体参与”和“法治国家”的表述中寻找正当程序的根据[11]。另一个途径是，从普通法国家的历史经验或者流行做法中汲取域外经验，或者从民族的观念和行政的惯例中寻找正当程序的“本土资源”。本文的讨论将会涉及这两个方面，但重点还在第三个角度，我称之为价值衡量。我的假设是，任何制度的创设都是利弊兼有，任何制度主张都应当经得起价值的检验，对一个制度涉及的互相冲突的价值进行甄别衡量是一个基本的法学方法。关于法律程序的价值，我国学者在过去的十年中做了大量讨论，大大丰富了我们对法律程序价值的认识，也增进了社会对法律程序意义的共识。[12] 然而，在司法的语境中开展有针对性的辩论，还比较少见。
本文的讨论将采取模拟法庭辩论的形式。文章假设前面的几个申诉被最高人民法院受理了，并且被合并审理；申诉人和被申诉人双方各自委托了一位代理人出席开庭。这种特定的场景有助于限定我们的讨论范围，即双方争论的是正当程序在司法中的适用，特别是行政行为做出之时应当适用的法律，而不是事隔几年，法律条文、行政实践和公众态度已经变化之后的法律适用问题。这一限定缩小了正当程序问题的讨论范围，却使该主题在法律论证方法上具有更普遍的意义。采用法庭辩论的形式，难免文风怪异，不太学术，却有利于动态地展示双方观点的分歧。
下面的角色分别称为“抗议者”（代表北京科技大学等申诉人抗议正当程序原则的适用）、“辩护者”（代表田永等被申诉人捍卫正当程序原则的适用）和法官。根据辩论的内容，我给各部分加上了小标题。
一 “正当程序”有法律根据吗？
