抗议者：原审法院在事后的判决中强加给他们的正当程序，打乱了学校和复议机关的正常工作，增加了申诉人的成本。这是对申诉人正常行使权力的干预，构成了对行政裁量和学术自由的侵犯。

　　辩护者：原审判决所要的无非是公共机构依照正当程序，重新考虑原来的决定，并根据自己的判断重新做出决定。新的决定可能与原来不一样（我们希望如此），也可能与原来一样。这既不会太大地增加被告的成本，更不会妨碍他们行政和学术上的自主权。如果说这是法院的一种干预，那么，这是所有干预中最轻微、最节制、对行政裁量和学术判断最尊重的干预。

　　抗议者：问题还不在于这几个案件，而是引入了这一个原则。我们要看到它的深远后果。由于正当程序的内涵从来没有得到准确的界定，它的适用就不可能有一个清晰的边界。今天法院说这一点违反正当程序，明天说那一点违反正当程序，行政机关将要遵循也措手不及，甚至无所适从。这就违反了法治的一个基本要求——法律的可预测性。如果我们缺乏对既有规则——哪怕是不那么完善的规则——的尊重，那么，法律规则将不可捉摸，法治理想将如镜花水月。

　　辩护者：正当程序原则虽然不是刻在板上的规定，但也不是可以任意解释。它有着大体确定的内涵和外延，这些内容被法律教科书一遍又一遍地加以复述。法院也不是鸡蛋里挑骨头，抓住行政机关的每一点瑕疵不放。他们的判决代表了很多人心中相通的法律共识，代表了“最低限度的程序正义”[25]。

　　抗议者：问题就在这些争议的案件。即使善意地理解，至少在这些案件中法律的可预测性无从保障。

　　辩护者：法律的可预测性是法治的重要条件，但这个因素本身不能被绝对化。绝对的可预测是没有的。即使法律条文做了规定，就能保证没有歧义？所有的“疑难案件”，都是无法预测的案件。试想，在里奇诉鲍德温[26]、戈德伯格诉凯利[27]、戈斯诉洛伯兹[28]等涉及正当程序的案件里，被告事先怎么能够预测自己应当遵守的法律规则是什么？况且，我们处在剧烈的社会变革时期，法律的确定性需要十分珍重，却不能期望太高。我国的法治进程不是完全自发的，很大程度上是“权威推进型”的，法律规则与现实一定程度的“脱节”很难避免，甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格，也是中国法治进程的基本命运！这样的难题经常困扰立法者，只是在我们讨论的案件中，连法官也不得不面对这一挑战。

　　抗议者：我不幻想绝对的可预测性，可怕的是法官的态度。当法官把自己看成立法者，当他忙于为未来创造一般规则，却损害了当事人对自己应当遵守的法律规则的预测和信赖。在这个变革的时代，法官更应当珍惜法律秩序的稳定性。他应当面对过去、适用已经确立的规则，而不是为了未来而创造新的规则。法官应当牢记，他的职责是解决纠纷，而不是发展法律。他们是天然的保守派，而不是革命派。

　　辩护者：法官当然不是为了创造而创造，他们主要追求的是个案的公正。但法官的角色绝不仅是解决纠纷，他们还在阐释法律。尤其面对疑难案件时，保持法律的稳定本身就不可求。当公正的理念要求法官推进法律的发展时，他们不应当拒绝。为了实现公正，牺牲法律的可预测性而作“超前判决”，中外皆有。美国法学家庞德回顾说，在美国法的形成时代，法官经常遭遇“面向将来确立规则”与“公正判决特定案件”两个目标的冲突，牺牲诉讼当事人的利益或者牺牲法律的确定性常常难以避免。[29]

　　法院在个案中对正当程序原则的创造性运用，有特殊的意义。日本的经验告诉我们，战后日本的学者和法官们在继受正当程序原则的基础上，超越了以制定法为合法性审查根据的形式法治主义原理，对行政相对人程序权利进行符合实质法治主义原理的解释，为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践基础。[30] 我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一项漫长而艰巨的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成，更不能指望法典一夜之间降临人间。它需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。我们要看到个案规则对法律发展的贡献。

　　抗议者：即使如对方所说，法官可以在个案中创造规则，中国不是判例法国家，有多少人会注意到法院的判决？有多少人会意识到其中的含义？又有多少人会援引它来主张权利？总而言之，一个法院（尤其是地方法院）的判决能够发生多大的作用呢？我希望，对法治的热忱不要沦为对法治的幻觉。

　　辩护者：聚沙成塔，集腋成裘。在普通法国家，也不可能每一个判决都是马伯里诉麦迪逊、布朗诉教育委员会或者戈德伯格诉凯利。但是，假如我们回顾法律史的长河，法律体系不是由少数几个震今烁古的案例连缀的，而是由更多点点滴滴的案件汇流而成的。在当前中国的司法体制下，我们更不能把司法的作用夸大，不能指望哪怕一个象戈德伯格诉凯利一样能够带来“正当程序革命”的案件。然而，司法应当有一点促进发展法律的自觉意识，应当有一点担当法律发展的勇气。中国不到20年的行政诉讼实践也证明，无数个案的努力能够汇聚成不同的景观。

　　抗议者：中国当前的一个基本现实是，法官水平参差不齐，多数法官没有接受过正规的法律教育。刚刚几年前，受过大学教育的法官还不到一半。[31] 如果允许法官造法，那必定五花八门、天下大乱，法律的统一性无从谈起。

　　辩护者：“法官造法”实际上不可避免，与其禁而不止，不如公开允许。“五花八门”是可能的，“天下大乱”言过其实。关键是如何建立一套完善的约束机制，其中包括从判决书的理由说明、上级法院的审查到法律共同体的评论。更重要的是，法院运用正当程序原则判决已有先例，这些先例并且获得最高法院的认可。遵循原有先例，反而能够体现和维系法律的一致性。