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论既判力的时间范围

  
  即使如此,还是有必要对解除权行使过程中的特殊问题加以深入探讨。笔者认为,应当区分解除权人为原告还是被告分别加以讨论。当解除权人为被告时,由于其享有的解除权是对抗原告诉讼请求的抗辩权,因此应当在事实审言词辩论终结前适时提出,否则应受既判力的遮断。当解除权人为原告时,则情形就会有所不同:首先,在合同履行迟延的情形下,解除权人若不指定一定期间向合同对方当事人进行催告,就不会产生解除权。此时,虽然前诉判决标准时前存在解除原因,前诉判决并不能对解除权形成遮断,因为“既然解除权都未产生,那么解除权人也就没有被赋予‘审理解除权存在与否’之程序保障”。其次,即便是在发生解除权的情形下,原告的债权人对与“是要求债务人履行原来的债务,还是通过行使解除权来要求恢复原状”的选择权也应当予以保障。因此,当原告在前诉中要求债务人履行原来的债务时,前诉判决就不能对后诉中的债权人(前诉原告)行使解除权形成遮断。[20]

  
  (三)关于抵销权的行使是否受既判力拘束的问题

  
  所谓抵销,又称冲抵,是指二人互负债务且其给付种类相同,各得以其对他方的债权冲抵自己对他方的债务,从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示。[21]在我国民法上,抵销又分为法定抵销与合意抵销:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,这是法定抵销(合同法99条);当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致进行的抵销,称为合意抵销(合同法100条)。其中,在法定抵销的过程中,用作抵销的债权称为主动债权、抵销债权或者反对债权;被抵销的债权称为被动债权、受动债权或者主债权;当事人享有的各以自己的意志使双方债权在同等数额内消灭的权利,称为抵销权。

  
  关键问题是,如果当事人在诉讼中未行使抵销权,那么其享有的反对债权是否丧失?如果没有丧失,那么在终局判决的强制执行程序中,他还能否继续主张以其反对债权抵销生效判决确认的对方债权?关于第一个问题,大陆法系几乎一致认为当事人不丧失反对债权。但在第二个问题上,则存在较大的分歧:日本判例认为,在前诉判决标准时前就可以进行抵消但未作抵销之意思表示的被告,在前诉中胜诉的原告提起的强制执行程序中,有权以“自己可以主张抵销”为由向法院提出请求异议之诉。换言之,抵销权不受前诉终局判决既判力的拘束。尽管日本民事诉讼法学界通说认同这一做法,但持反对立场的学说也有广泛的影响。反对者认为,原告通过胜诉判决获得了能够强制执行的地位(形成了一种在将来能够现实地获得金钱的期待),而对方当事人的抵销主张以及基于此提出的请求异议之诉会破坏原告的这种地位与期待,因而对方当事人在执行程序中提出的抵销主张无疑是不当的。[22]质言之,该种观点认为被告在既判力标准时后行使抵销权应该为判决既判力所遮断,同时认为即便如此也不会给其造成较大的损失,因为他完全可以通过另行起诉从原告处获得反对债权,但前诉胜诉的原告能够强制执行的地位却得到了优先的考虑。

  
  笔者认为,相较于利用一次诉讼程序尽可能多地解决纠纷的诉讼目的来说,保障前诉判决胜诉原告的强制执行期待权并没有多少实益。相反,允许前诉败诉的被告在强制执行程序中主张抵销的做法并无不当。其理由主要有二:首先,抵销权与撤销权、解除权不同,在抵销的情形下涉及的是抵销权人对对方享有的另一笔独立的实体债权,该实体债权并不像撤销权或解除权那样依附于争讼的第一笔债权关系。所以,抵销权人对于自己的实体债权,在实体法上有决定于何时行使、以及通过什么方式实现的自由,而且没有强制其必须于同一诉讼中主张的必要。其次,在抵销的情况下,所涉及的抵销权人的另一笔实体债权,并不是发生效力的判决所要解决的对象,允许当事人于既判力标准时后主张抵销,并不影响原生效判决就双方争议的第一笔债权的既判力。当然,允许被告在执行程序中主张抵销,在我国民事诉讼法上尚缺乏法律依据。我国2007年修订后的民事诉讼法204条虽然进一步完善了执行异议制度,但是却没有增设执行异议之诉制度,而且执行异议仅仅限于案外人异议而不包括债务人执行异议之诉。我国有学者提出,民事诉讼法(或强制执行法)应当增设包括债务人异议之诉、案外人异议之诉和参与分配之诉在内的执行异议之诉制度。其中,所谓债务人异议之诉,是指债务人对与债权人的执行请求,主张有足以排除民事执行的事由,而请求对当事人之间的实体法律关系进行裁判,并排除已有执行名义的执行力的救济方法。[23]笔者认为,将来的民事诉讼法(或强制执行法)应当考虑这一建议,将抵销权作为债务人执行异议的法定事由之一,这对于避免因抵销权人再次起诉引发的两次审判、两次执行而造成司法资源浪费的情况,具有积极的意义。


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