我国现行《
物权法》第
5条规定的物权法定原则应予坚持。于此,有必要重温传统民法学说中物权法定原则的正当化依据:(1)物权法定原则的宗旨是为了区分物权和债权;(2)物权法定原则是反封建的产物;(3)物权法定原则有益于维系一国的经济、政治制度;(4)物权法定原则便于物权公示,有利于保障交易安全。[22]但是,上文对折衷论的部分赞成以及对否定论和肯定论的集中批评表明,物权法定或物权自由对于信息成本的节省与否均不具有比较优势——或许,这一结论才是对物权法定进行经济分析所取得的真正学术贡献,而民法学说中认为物权法定 “必定”节省信息成本乃至社会成本的观点应予修正。
【作者简介】
曾大鹏(1977-),男,江西吉安人,华东政法大学讲师,北京大学法学博士,主要研究方向:民商法学。
【注释】 在本文中,正如其他学者所运用的情况一样,物权法定、物权法定主义和物权法定原则是同义的,一般是指物权的类型法定和内容法定。物权自治、物权自治主义、物权自由、物权自由主义和物权自由创设主义是同义的,即允许突破类型法定,当事人自行创设的“新型物权”也能取得物权的一般效力和法律地位,当然此时也就无法固守内容法定。
Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, in Donald A. Wittman (ed.), Economic analysis of the law: selected readings, Blackwell Publishers Ltd., 2003, p.1.
本文所涉苏永钦先生对否定论的详细论证,均请参见苏永钦:《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展和经济观点分析》,载《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2003年版,第96-106页。
认识成本(information costs),也称信息成本,它与估量成本(measurement costs)同义。参见张巍:《物权法定与物权自由的经济分析》,载《中国社会科学》,2006年第4期。
苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性》,载《民事立法与公私法接轨》,北京大学出版社2005年版,第242-244页。
本文所涉张鹏先生对否定论的详细论证,均请参见张鹏:《物权法定主义否定论论纲》,载王利明等主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第442-458页。
公示对抗主义的立法例以法国、日本为代表,公示要件主义的立法例以德国、瑞士为代表。
张鹏:《美国法上的物权法定原则》,载《法学》,2003年第10期;王立争:《美国法上物权法定原则及相关问题——与张鹏同志商榷》,载《法学》,2004年第4期。
Henry Hansmann & Reinier Kraakman, Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights, Journal of Legal Studies, vol. 31(2002), p.373.
Thomas W. Merrill & Henry A. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale Law Journal, vol. 110(2000), p.1.
Kate Green & Joe Cursley:Land Law,法律出版社2003年版(英文影印本),尤其是该书的第二部分。另参见International Encyclopedia of Comparative Law. Volume Ⅵ, property and trust, Chapter 2, structural variations in property law, pp.127-130. 以及John E. Cribbet, Property: Cases and Materials, The Foundation Press, INC, 1996, Chapter 18.
限制性不动产条款(restrictive covenant)有时也被称为限制性约据、限制使用土地约据等。谢哲胜先生主张利用限制性契约理论来规划小区管理和相邻关系,但苏永钦先生反对之。显然,如何认识限制性契约的性质和作用是问题的关键。参见苏永钦:《相邻关系在“民法”上的几个主要问题——并印证于Teubner的法律发展理论》,载《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2003年版,第243-247页;谢哲胜:《民法上相邻关系与小区管理之探讨》,载蔡耀忠主编:《
物权法报告》,中信出版社2005年版,第29-37页。
木通口范雄:《从英美法的观点看“物权”与“债权”》,林青译,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第130-141页。
本文所涉折衷论的详细论证,同前引④。
也有的学者将挫折成本称为“僵化关系成本”,即指过度之格式化,将戕害契约自由之空间,使得交易关系人之期待落空或无法满足的负面效应。参见王文宇:《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》,载《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社2003年版,第26页。
关于法律保护和财产规则、责任规则之间的关系,请参见Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the Cathedral, in Donald A. Wittman (ed.), Economic analysis of the law: selected readings, Blackwell Publishers Ltd., 2003, pp.21-33.
同前引④。
本文所涉肯定论的详细论证,均请参见刘辉:《物权法定原则的经济分析》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第33卷),法律出版社2005年版,第8-29页。
参见我国《
合同法》第
150、
151、
152条。在解释论上,此种权利瑕疵担保责任实为违约责任。
同前引?,第36、37页。
苏永钦:《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》,载《中国社会科学》,2005年第6期。
段匡:《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第256、257页;尹田:《
物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第118-120页;刘凯湘:《
物权法原则的重新审视》,载《中外法学》,2005年第4期。