综上,可得实行物权法定与物权自治的社会成本比较表(此处“+”表示成本较高,“—”表示成本较低):
成本项目 |
物权法定 |
物权自治 |
认识成本 |
|
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协议成本 |
- |
+ |
规范成本 |
- |
+ |
防险成本 |
- |
+ |
争议成本 |
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标示成本 |
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防害成本 |
|
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排除成本 |
- |
+ |
可见,物权法定主义下的社会成本并不会“必然”高于物权自治主义,甚或是相反的,否定物权法定主义有所不妥。但苏永钦先生还提出了其他两项否定理由,一是英美国家采用物权自治,交易者自会做出最好选择,以法律限制物权种类没有必要;二是自动化登记制度产能的提高,使得维持物权法定主义没有必要。[⑤]对于此两点,后文再述。
(二)张鹏先生的见解及其评析
张鹏先生也是物权法定主义的否定论者,他除了正面反驳物权法定主义的合理性理由,也从科斯定理出发论证物权法定主义经济上之不合理性,并且与苏永钦先生的观点相映成趣。[⑥]
第一,对于张鹏先生引自苏永钦先生的大厦公约例子,有必要进一步指出的是,此例子只是表明“具体”的地役权制度需要完善。即使有必要承认大厦公约的物权效力,从大厦公约之中抽象出社区建筑物役权,进而构造为意定地役权的次类型,也不足以在“整体”上彻底否定物权法定主义。在土地吸附建筑物的立法体例中,地役权之“地”包括了建筑物,广义地役权概念涵盖了建筑物役权,而对此种广义地役权概念之承认正是物权法定原则的具体表现之一。