通过上述第一点和第三点来观察,折衷论实际上更倾向于对所有权、担保物权实行法定化,即采物权法定原则。这里试对上述第二点进一步进行分析。
首先,虽然针对占有性的用益物权(如居住权),占有诉权也可运用于其之拟制债权(如租赁权)救济模式中,此时用益物权无论是采物权法定下的物权救济模式,抑或是物权自治下的拟制债权救济模式,其救济成本(排除成本)难谓孰高孰低。[16]但是,当用益物权人主张物权请求权,则既无需证明对方有过错,也不必举证存在损失,而我国违约责任的承担限度其实是以实际损失为参照的(《
合同法》第
113、
114条),此时物权救济模式较拟制债权救济模式更能节省救济成本(排除成本)。
其次,在义务人破产的场合,用益性物权人的地位通常较于用益性债权人更优越。但是,一方面,特定履行具有唯一性(张巍先生关注的义务人破产因素与前述学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman所强调的特定履行问题具有相通之处);另一方面,倘若用益性债权人对义务人破产极为敏感,那么债权人可以另行采取担保物权的模式。所以,破产因素对用益物权的法定化或自由化影响不大。
再次,集中型信息披露机制,如不动产的电子登记制度或自动化登记制度,由于我国城乡体制之间的差异颇大,并且现代化的电子商务技术普及程度不高,这基本上注定了此种信息披露机制主要是为大都市的商业活动提供便利的,而不可能在设定物权的场合得到普遍性的运用。因此,物权自由所赖以存在的集中型信息披露机制有一定的现实障碍。
由此,可得实行物权法定与物权自治对物权类型的影响比较表(此处“+”表示有利影响,“—”表示不利影响):
物权类型 |
物权法定 |
物权自治 |
所有权 |
+ |
- |
用益物权 |
物权法律救济的难易度 |
+ |
- |
对义务人破产的敏感度 |
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