《日本
刑事诉讼法》第
36条规定了，“被告人由于贫困或其他事由不能委任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。”[21]另外美国、英国和意大利等国刑事诉讼法中也有类似的规定。令人忧虑的是，我国《
刑事诉讼法》中并没有完善的辩护权方面的规定，在该法第
三十四条：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，”显然是一个“软条款”，第二、第三款中规定，被告人盲、聋、哑或者未成年人，或被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院才应当为其提供法律援助。实际上这些案件只是总量中的很小部分。此外，我国《
刑事诉讼法》中没有对简易程序规定辩护权内容，特别是正在全国改革浪尖上的“普通程序简易审”中[22]，却没有硬性的辩护权条款。
那么，考虑到我国目前实际刑事辩护的环境，在保证被告人在法庭上的“自我辩护权”之外(给予充裕的时间)，笔者建议凡审判程序简易化的刑事案件，都应当设立刑事法律援助，即对那些经济困难无力支付律师辩护费用，而没有委托辩护人的刑事案件，在取得被告人同意的前提下，由法院主动与当地司法机关的法律援助机构取得联系，指定执业律师承担辩护和帮助义务。当然，受委托的律师没有正当而合理的要求，在案件审理的中途不得拒绝为被告人辩护；若被告人拒绝所指定的律师，法院应当为其重新指定一名律师。
规制之四：检察官出席法庭
一、问题的提出
笔者曾经以书记员身份参加过一起诈骗棠简易程序的审理工作。在庭审中，法庭调查阶段，书记员在宣读了检察机关的公诉词，独任法官宣读了检察机关所调取的被告人减某诈骗一案的现有证据，诸如：赃物提取笔录，被害人证言和估价鉴定书等等。同时法官亲自向被告人出示了赃物的照片。
笔者不禁对现行的简易程序的规定有几点质疑；
其一：法官与书记员来充当公诉人的角色，有损法官中立的形象吗？
其二：公诉人不出席法庭，被告人的辩护人与谁辩论呢？
其三：公诉人不出席法庭，检察机关对法庭庭审的监督从何谈起？
二、检察官出席法庭——“控审分寓”
作为追诉人的检察官，是刑事诉讼结构中的不可缺少的主体之一。控审分离原则实际上是国家司法权利之间进行了划分，形成了一种制衡机制，以避免司法权利被滥用。[23]毫无疑问，庭审中的法官与书记员来代行公诉人的角色有违司法公正的形象。这样无异于使主持简易审判的法官同时承担了两种截然不同的诉讼职能，这是严重违背控审分离的原则。这种由法官扮演检察官角色的做法，混淆了控审职能，破坏了控辩审三角结构审判模式[24]。而且我《法官职业道德基本准则》中明确了我们法官在审理案件时，应当通过自己言行，避免公众合理的怀疑。试想上述所举案例中，书记员宣读公诉词，“大谈”被告人已触犯我国刑律，构成诈骗罪时，试想，法官宣读的尽是指控被告人如何犯罪的供述时，那么我们法官的判决如何又如何取得公信力呢？让刑事被告人，乃至让旁听的群众免去“合理的怀疑”呢？法官审结后如果没有公诉人的法庭辩论显然于形式。如果被告人当庭翻供，认为自己无罪时，那么根据我国《
刑事诉讼法》第
二百一十二条的规定，人民法院就要将此案转为普通程序来审理，那么简易程序的效率价值就无从谈起了。事实上，现代的审判程序的基础之一就是完善控辩双方对抗机制，在国外，检察官的参与在很大程序上决定着简易程序的有效运会流转。只有运用书面审理的，如处罚令程序和意大利式的简易审判程序中，检察官才无须出席法庭，但这也要在检察官的建议后。在另外简易开庭审理的简易程序中，即使是在英国占刑事审判案件总量97％的辩诉交易案件中，检察官都应该出庭，并在法庭上与辩护律师展开辩论，同时向法官提出量刑建议。这是确保简易审判中的仍然保持“诉讼”基本结构的存在，从而保证程序的最低公正。[25]
