六、小结
关于被害人同意在犯罪论体系中的地位问题，国内刑法学界目前尚无比较一致的看法。对包括被害人同意在内的正当化事由体系性地位的改革方案往往取决于对犯罪论体系改革的基本立场。随着传统的“四要件”犯罪构成理论风雨飘摇，奠基于这个理论基础之上的包括被害人同意在内的正当化事由的体系性地位，也成为学界关注争议的焦点。它既是采用“四要件”理论的必然性逻辑结果，也是“四要件”理论的大破绽之一。因此，对于被害人同意体系性地位的看法，一方面既涉及到对于整个犯罪论体系变革的基本立场，反过来也是证明这一基本立场的重要切入点。变革的基本立场有三：要么就来一个根本的解决，全盘引进德日的犯罪论体系，那么这些中国式的困扰就都不存在了；要么就是在现有的体系下，维持不变，想办法努力从理论上对其自圆其说；要么就是自己重新创立一个新的体系。在这种局面下，要想解决被害人同意的体系性地位问题，首先当然要表明是哪一种“体系”。
本文试图为各种立场都能提供有价值的方案。这是由于本文的写作任务不是表明个人的基本立场，而是希望从具体问题出发，努力展示兼及不同立场的各种可能性，提供一个全方位和具有选择性解决方案的理论图景。对彻底的革命派而言，从战略性的角度考虑，有未雨绸缪的意思。考虑到德国犯罪论体系对被害人同意在刑法理论体系中的位置的讨论，已经形成了相当的气候，因此，尽早介入这种讨论，前瞻性地了解其核心问题，至少为中国犯罪论体系在将来的整体变革在当下作一些局部的积累和铺垫；对于维持“四要件”的改良派而言，也能通过借助“一元论”的理论资源，在“四要件”的框架之内合理解释被害人同意的出罪功能。此外，对由同意地位而衍生出来的一些问题，本文亦从跨越个别语境的层面做了分析。这些问题，无论是直接引入大陆法系的犯罪论体系，还是坚持已有的四要件理论，还是我国学者自己创建的新体系，都无法回避，需要认真对待。总之，从国内对该问题的现有研究水平看，这里与其说是立足于中国理论语境，毋宁说是在面对理论自尊心的窘迫和司法现实的要求时，积极地引进国外丰富的理论资源来建设和丰富语境的问题。在此过程中，一方面尽力融入一些刑法学规范性原理的讨论，一方面更要把对解决现实问题有益的理论分析清楚。这就是本文讨论被害人同意的体系性地位的出发点和落脚点。
【作者简介】
作者简介：车浩，男，北京大学刑法学博士（2007）；德国弗莱堡大学马克斯—普朗克
刑法研究所访问研究人员（2005—2006）；台湾东吴大学法学院访问交流（2007）。2007年起任教于对外经贸大学法学院，目前为清华大学法学院博士后研究人员。
【注释】
德国犯罪论体系虽然被学者们发展出各种样式，但是在基本格局上是一致的，即呈现出一种递进的层次结构，按照一定的逻辑顺序和思考步骤去逐步考察一个行为是否是
刑法上当罚的行为。其中，构成要件该当性——违法性——有责性是一个基本的阶层框架，或者将构成要件和违法性合起来作为不法阶层。这个阶层体系肇始于德国的贝林格，更准确地说，是对之前德国刑法学和其他欧洲大陆法系国家
刑法理论的一个比较集大成的思考和总结。这一结构在德国被一直延续下来，尽管有了很多的变动，但是最基本的递进式结构和主要阶层没有大的变化。鉴于近年来刑法学界关于犯罪论体系变革的大讨论，介绍和分析德国、日本的犯罪论体系的文献很多，这里不再赘述。
高铭暄、张杰：“刑法学视野中被害人问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。在此需要特别作出说明的是，被害人同意与被害人承诺，是中国刑法学界自80年代以来在教科书和论文中经常看到的两种用法。早期的刑法学界多用“同意”，后来受到日本刑法学的影响，而移植了“承诺”这一听起来似乎学术味更浓的术语。在中国刑法学的语境中，二者指向的对象是完全一样的，是指所有得到被害人许可的情况。但是，考虑到“承诺”一词系日本翻译德语“Einwilligung”而来，而按照以往德日刑法学的通说，所谓的“承诺”适用范围很窄，仅仅用于身体侵害和财产毁坏的案件，与中国刑法学界所说的“承诺”的指向范围是大不一样的。因此，“被害人承诺”是一个直接移植概念的语词形式而忽略概念内涵的典型例子，使用它可能会带来术语本身与所指称对象之间的错位和混乱。“被害人承诺”在日本刑法学中是一个特定的概念，有其应用的特定对象和特定的应用范围。超出特定范围来使用这个概念，也就是“洋瓶装中酒”，往往会造成理解上的误差。这种混乱不是假想，而是已经反映在国内很多学者论述相关问题的教科书、著作和论文中：大部分学者在论及到那些——（在日本刑法学中）本不属于“被害人承诺”——应该属于“被害人合意/认可”的情况时（比如强奸、非法侵入住宅以及
刑法分则的大量罪名），不加区别地直接使用来自于日本刑法学的“承诺”这一概念。其次，从汉语的意义和使用习惯上讲，“同意”比“承诺”更加适合表述
刑法中出现的相关情况，也更加贴近德语中“Einwilligung”的本意。同意指的是允许、支持或赞同某件事情，而承诺则是指对某人作出某种保证。就法益主体允许行为人对其有权支配的法益进行“损害”的行为，应该更符合“同意”的语义表述。从翻译的角度讲，将“Einwilligung”翻译为“承诺”，在大陆的汉语语境下，有一些言不及意。在大陆出版的任何一本权威的德汉词典中，“Einwilligung”的第一个汉词选项都是“同意”，相比其他之后的几个译法（比如赞成、默许），“被害人同意”在汉语语感上的优势是显而易见的。至于“承诺”，任何一本德汉词典中也没有将“Einwilligung”翻译成“承诺”的情况。在汉语语境下，这种翻译是有些别扭的。而在任何一种汉德词典中，“承诺”也只能被翻译为德语中的“versprechen”而不是“einwilligen”。另外，“承诺”尽管是我国对日本刑法学的一个舶来品，但其实也不是日本学界的统治性用法，也一直有很多日本学者在使用“同意”而非“承诺”，比如中山研一、大谷实、林干人、植松正、团藤重光、平野龙一、正田满三郎、泷川幸辰、安平政吉、罔田熏、山口厚、森下忠、内藤谦、川端博、崛内捷三、立石二六、浅田和茂等，近年来在教科书和专著中使用“同意”字眼的更是占了多数。最后，晚近关于大陆法系的刑法学著作翻译和介绍中，很多学者普遍采用“同意”的译法，在很大程度上已经开拓了很大的使用空间。其中包括：徐久生研究员翻译的《德国刑法教科书》（Jescheck/Weigend），王世洲教授翻译的《德国刑法学总论（第1卷）》（Roxin），杨萌博士翻译的《德国刑法总论》（Stratenwerth），黎宏教授翻译的《日本
刑法总论》（大谷实）和《刑法学基础》（曾根威彦），刘明祥教授翻译的《日本
刑法各论》（西田典之），陈忠林教授翻译的《意大利刑法学原理》（杜里奥.帕多瓦尼），罗结珍翻译的《法国刑法总论精义》（卡斯东.斯特法尼）等。总的来说，在近年来我国学者所翻译的外国刑法学著作中，基本上都是采用了“被害人同意”的用法，因此对这一概念的使用也已经具备良好的语境。综合考虑，本文采用“被害人同意”的用法，而出现“被害人承诺”之处，则专指那些在身体伤害和财产损害的案件中出现的情况，是一种“狭义”的同意。当然，在引用其他学者的著作和论文时，涉及到“承诺”的时候，尊重作者用法，保持其本来面貌。
这一点，本文在第四部分会详细展开。
语出许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第4页。
这一点，本文第二部分会详细论述。
对于合意（也有翻译为许可，谅解，同意、认可等）（Einverstaendnis）与承诺（Einwilligung）作出区分，是德国刑法学界自从格尔茨（Geerds）在1953的博士论文中提出以来被普遍接受的“二元论”。Vgl. Geerds Friedrich， Einwilligung und Einverstaendnis des Verletzten im Strafrecht， 1954.
具体参见罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355页以下以及冯军：“被害人承诺的
刑法涵义”，载《
刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版。
在违法性层面考虑被害人承诺的问题，这一观点直到今天仍然有大量的文献支持。Vgl. Jescheck/Weigend， Strafrecht AT， 1996，S. 375； Ebert， Strafrecht AT， 2001， S. 86； Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17/95；Kuehl， Strafrecht AT， 2005， 9/22； Sch/Sch/Lenckner， StGB Kommentar， 2006， vor.32， Rn. 33； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2006， Rn. 370； Lackner/ Kuehl， StGB Kommentar， 2007， vor.32， Rn. 10.
【德】罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第354页。
代表性文献，Vgl. Zipf， Einwilligung und Riskouebernagme im Strafrecht， 1970； Kientzy， Der Mangel am Strafrechtbestand infolge Einwilligung des Rechtsguttraegers， 1970； Rudolphi Hans-Joachim， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in： Festschrift fuer Honig zum 80. Geburtstag， 1970； Roxin， kriminalpolitik und Strafrechtssystem， 1970； Weigend， Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen， ZStW 98（1986）； Roxin， Strafrecht AT， 2006， 13 Rn. 4 ff.
最新的阐述，Vgl. Kindhaeuser， Rudolphi-FS， 2004， S. 135； Jaeger， Zurechnung und Rechtfertigung， 2006， S. 22.
一些学者从
宪法上为这种个人主义法益观寻找根据。Roxin就认为，法益主体为了自我的人格展开而作出的同意，所体现的是一种行为自由。这种行为自由直接来自于德国宪法第2条第1款的规定。参见【德】罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第358页。
Roxin， Die durch Taeuschung herbeigefuehrte Einwilligung im Strafrecht，in： Gedaechtnisschrift fuer Peter Noll， 1984， S. 275.
Weigend， Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen， ZStW 98（1986）， S. 61.
Rudolphi Hans-Joachim， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in： Festschrift fuer Honig zum 80. Geburtstag， 1970.
Rudolphi， Bespr. v. Arzt， Willensmaengel bei der Einwilligung， ZStw 86 （1974）， S. 82.
Kioupis， Notwehr und Einwilligung： eine individualistische Begruendung， 1992， S. 95.
具体的整理参见罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355页，以及冯军：“被害人承诺的
刑法涵义”，载《
刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版。
Kientzy， Der Mangel am Strafrechtbestand infolge Einwilligung des Rechtsguttraegers， 1970， S. 65.
Roennau， Willensmaengel bei der Einwilligung im Strafrecht， 2001， S. 156.
参见【德】罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第357页。
Vgl. Jescheck/Weigend， AT， 1996， S. 374. ； Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 94.
Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17 Rn. 96.
Sternberg-Lieben， Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht， 1997， S. 65.
陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版。
参见陈兴良：“违法性理论：一个反思性检讨”，载《中国法学》2007年第3期。
例如在按照大陆法系犯罪论体系的框架来撰写的《刑法学》（复旦大学出版社）一书中，对于被害人同意的体系性地位问题基本没有涉及。
黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
在中国刑法学理论中，被害人同意的上位概念最早被称作“排除社会危害性行为”，这种说法见诸苏联刑法学，后被中国
刑法理论沿袭。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在苏联及中国
刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为，被称为排除社会危害性的行为。最初，排除社会危害性的行为，被译为免除行为社会危害性的情况。参见【苏联】孟沙金主编：《苏联
刑法总论》（下册），彭仲文译，大东书局1950年版，第400页。此后，才通行排除社会危害性的行为这一译法，并被我国刑法理论所采用，参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第162页。近来又有学者采用排除犯罪性的行为或者正当化行为的概念，以取代排除社会危害性行为这一概念。关于这个概念名称的变化和争议，可参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第419页。为行文方便，本文统一采用“正当化事由”的说法。
陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第243页。
【苏联】A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第420页。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第421－422页。
田宏杰：《
刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第144页。
于洪伟：“浅谈犯罪构成中消极要件的欠缺”，载《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》（陈明华等主编） ，中国政法大学出版社2003年版。
高銘暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第162页。
张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319页。
周光权：“犯罪构成理论与价值评价的关系”，载《环球法律评论》，2003年秋季号。
陈兴良教授曾经在“社会危害性理论：一个反思性检讨”（《法学研究》2000年第1期）一文中为了解决在犯罪构成之外仍然存在实质判断的问题，主张“将社会危害性逐出规范刑法学领域”，后来认为“这一观点有简单化、情绪化之嫌”，“只有放弃我国目前通行的耦合式的犯罪构成体系，采用大陆法系的递进式的犯罪论体系，才能从根本上解决这个问题。”参见陈兴良：“违法性理论：一个反思性检讨”，载《中国法学》2007年第3期。
黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期。
张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第221 页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第134页。当然，在他的第三版教科书中，他构建了客观构成要件和主观构成要件的双层犯罪论体系，从而将被害人同意问题纳入到客观构成要件中，认为存在同意即阻却了客观构成要件符合性，这就已经挣脱了传统“四要件”理论的束缚，更加贴近大陆法系的“不法-罪责”体系了。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第425页。
代表学者有团藤重光、福田平、大塚仁等，参见陈子平：《
刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第268页。
李海东：《
刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第77页。
【德】罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第398页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第256页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第277页。
黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版有限公司2006年版，第351页。
此处不详细展开，参见张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第181页。
张文教授最早提出否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点，参见张文：“关于犯罪构成理论的几个问题探索”，载《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第252页以下：以及张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版；刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版等著作中均提出了相同的观点。
Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1992，17 Rn. 33.
黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版有限公司2006年版，第349页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第199页。
周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第228页。
陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第260页。
