而被害人同意问题的出现，尤其是将被害人意愿作为法益的组成部分，或者说作为一种特殊的构成要件的消极特征，这样一种理论的提出，将被害人的形象渗透到刑法分则中侵害个人法益的各个构成要件中去，使得以往“沉默不语”的被害人摆脱了单纯的保护客体的定位，而成为一种重要的主体。这可能意味着在刑法学的理论研究中有必要注意一种被害人－被告人－国家三足鼎立的局面的出现。　

　　“一元论”提倡把所有的同意问题都放在构成要件阶段来处理，通过对构成要件的解释，被害人同意起到排除行为构成进而出罪的功能。在一些构成要件中，即使没有明确地说明行为缺乏被害人同意，但是也要解释为该行为是以违背法益主体的意思为前提的。这种看法的背后，是认为在这些犯罪类型中侵害或者违背法益主体的意愿，就已经被理解为满足客观构成要件的前提条件。这种思路，意味着被害人的形象提前进入构成要件阶段，成为一种普遍性的、需要在每个个案中都要一一检验的一种要素，这相当于把被害人的形象推向前台。这种可能性和可行性在这里暂时不作分析，但是这对以往国家——犯罪人两造格局的冲击是无疑的，因此需要对整个刑法学的理论体系作出重大调整，在理论格局上作出重大说明来作为这种“一元论”的基础，但是很遗憾的是，对此还没有看到对此有足够的认识和详细的说明，对于这一局部变革可能带来的超出局部的基础性震荡，仍然需要更多的也更为谨慎的研究。　

　　（二）“一元论”意味着公民自治权在刑法领域的扩张　

　　统一将被害人同意作为排除行为构成的事由，意味着在刑法领域对公民自治权予以全面的重视和扩张。　

　　这种处理方案与将同意作为阻却违法性事由相比，实际上就是面临下面两种不同的解决问题的思路。一种思路是：在发现行为的最开始阶段，就反复就考察行为到底可能是犯罪行为，还是一般的民事行为，对于出现的可见的外部侵害，考察其到底是否存在被侵害者的同意，也就是说，一开始就把法益主体的意愿摆到第一位来考虑；另一种思路是根据一般的、可见的外部情况，先将其纳入刑事领域，在运用犯罪论的阶层判断工具，一步步地认定或者排除。前者更看重公民的支配自由和行为自由，在国家机器发动之前先考察公民的自治情况，在国家对公民的一般性保护义务之前先尊重公民的个性化选择；而后者则以社会的一般保护为本位，首先根据一般的法益安全性的考虑发动国家机器，然后再考察公民的个人意愿。　

　　是从构成要件开始，还是从违法性开始，虽然在最后的处理结果上可能是一样的，但是在一定程度上也意味着，在涉及犯罪行为时，个人自治与国家追诉谁先谁后的问题。对此，需要作出更加详细和缜密的论证。　

　　（三）“一元论”对司法判断的思维模式的影响　

　　将被害人的同意统一作为排除构成要件的行为，还需要考虑随之带来的、司法判断的思维模式上的一系列改变，以及这种改变在便利性、经济性和安定性等方面的效果。　

　　从传统的观点来看，国家行使刑事追诉权的时候，针对的主要是可能构成犯罪的行为人，而构成要件则是第一步的审查工具。刑法典中的各个规范条文是立法者根据在实践中大量的、普遍发生的情况来设计的，因此作为工具使用的构成要件必然具有一般化、模型化的特点。这个一般化和模型化的意思是，当行为人主观上具有侵害故意，客观上存在被侵害的后果，那么一般情况下就可能构成某种犯罪。特别是对于像故意伤害罪和毁坏财物罪这样的犯罪类型，在构成要件的文字表述上没有也难以通过解释推导出对被害人同意的处理态度，对犯罪行为的第一步的审查，往往是在构成要件阶段根据其客观上表现出来的外部情况，假定法益已经受到侵害，是符合构成要件作为一种工具在思维上的类型化特点的。这样的思维框架优势在于简单经济，比较容易入手，而且由于后面也存在违法性和责任的判断，所以也不必担心在这一阶段遗漏的特例。公诉机关和司法者也首先根据这个思维判断模式来进行审查。出现被害人同意的情况相对于大量的犯罪行为来说，毕竟是少数或者是例外情况。在处理这种少数情况的时候，第二阶段的违法性的功能正可以处理各种特殊情况。如果把这种考虑提前，从一开始的构成要件阶段就考虑被害人，就意味着改变惯常的具有语法功能的思维习惯，是否值得为少数情况或特例而改变时适用于大多数情况的思维习惯，需要慎重考虑。　

　　如果从一开始就深入考察法益由于受害人的主观支配而是否存在客观侵害的判断问题，以及行为人主观上是否认为得到同意的行为具有危害社会的性质等等，可能会使问题复杂化。希望从一开始就从构成要件上解决，会不会是对构成要件的承载内容希望过多，对构成要件的功能要求过高，进而会增加额外的思维负担呢？　

　　最后，即使行为从一开始就不涉及刑法，即使行为从一开始由于同意就没有侵害法益，但是从一开始就存在的客观结果并不一定需要必须从一开始就做出准确的主观判断。任何科学实验都是预先有一个假设，在试验的过程中可以严格地遵循实验的具体限制和条件最终得出结果，这是一种比较科学的思维方法。在假设阶段不宜于加入过多的不确定性的参数，一切可以在实验过程中逐步获得。德国的犯罪论体系的精细本身具有这一科学方法的特征，因此在构成要件阶段再加入法益主体的主观上的支配意志，就使得这一假设条件过于复杂，在思维逻辑的清晰性和经济性上打了折扣。　

　　“一元论”的观点强调公民个人的自治权，但正是由于个体的差异和自由选择，显示出种种错综复杂性和不确定性，因此将受个人主观意志支配的法益侵害与否作为参数，使得实验本身缺乏安全性。这里有一个数学推导的比喻，首先假设x>1，y>1，（或者假设x、y是自然数），然后根据某个包含x、y的不等式或方程来求x、y的值，最后可能得到的结果是x=1，y=0（或者x、y是分数）的结果，但是，一开始的假设是必要的，这是继续推导计算的基础。这就好比对一个在构成要件中对同意的立场表述模糊的罪名（比如故意伤害罪），首先假设构成要件成立，法益受到侵害，然后再到违法性阶段解决一样，是一种先假定，再按照逻辑逐步求解的过程。当然，从一开始再构成要件阶段就考虑同意对法益侵害的影响也未尝不可，就相当于从一开始就对假定的条件做出细致的、几乎不会被推翻的限定也不是不可以，这也是一种解法。如果说前面的算法相当于利用方程，首先假设条件，然后逐步推导；那么后面的算法则是从一开始就用算术技巧去得出结论。只要能得到结果，那么确实也不存在某种必须如此的公式。而且在很多情况下，后者的算法甚至比前者更快捷更方便。但是，综合来看，前一个解决方案的优势在于它的稳定性。因此，本文认为，在一个以判断犯罪行为的思维实验中，同意问题更适合作为在思维实验进行过程之中出现的限制性、排除性的条件，而不适合作为在实验得以进行的前提性的、一般性的假设条件。刑法所要解决的毕竟不仅仅是同意的问题，同意只占刑法案件中很小的一部分。生活中会出现各种各样的合法化事由，对于绝大部分法定的合法化事由和超法规合法化事由，理论和实践中都是放在违法性阶段来解决的。因此除非特别必要，将同意单独提前到构成要件阶段解决在体系上显得突兀，而且因为这样一个单独的事由而单独适用这样一种解决方案（没有其他的阻却构成要件该当性事由），在思维上似乎也不太经济。就大多数财产损害和身体伤害的案件来说，不论出现怎样复杂的情况，都一律利用一种普遍的、共性的解决方案，相对于那种针对不同案件适用不同方案的做法，在法的适用的安定性上更加值得赞赏。　

　　接下来，本文进一步寻求与“改良派”的对话，对于在中国现实中占据主流的“四要件”犯罪构成理论来说，对于坚持和维护“四要件”理论的“改良派”而言，讨论这个“德国问题”究竟有何意义。　

　　四、被害人同意的体系性地位与“四要件”犯罪构成理论　

　　显而易见的是，相对于被害人同意能力、同意中的意思瑕疵等问题，同意的地位问题因为与三阶层体系密切相关而显得具有特别突出的“德国性”。究竟是把被害人同意区分为排除构成要件该当性的事由和排除违法性的事由？还是统一作为排除构成要件该当性的事由？德国刑法学界的“二元论”与“一元论”之争，本身就依托于其三阶层递进式结构的犯罪论体系。但是对于坚持传统的“四要件”犯罪构成理论的观点来说，“四要件”理论根本不同于三阶层的犯罪构成理论，因此讨论放在构成要件该当性的阶层，还是放在违法性的阶层，似乎与传统的“四要件”犯罪构成理论毫无关系。从比较法的立场来看，甚至可以是说一个很纯正的“德国问题。”这里的疑问是：花大篇幅对这样一个“德国问题”进行细致的讨论对于改良派占据主流的中国刑法学界究竟有无必要？在“四要件”语境下讨论一个“德国问题”的意义何在？