第三，“二元论”所提出的“合意”与“承诺”具有不同的成立条件遭遇质疑。　

　　格尔茨从对“合意”与“承诺”的区分中，推导出一系列重要的和明显的差别，主要体现在：法益主体意志的表现形式与表现程度不同；意思瑕疵（包括错误、欺骗和强制）的重要性不同；是否违背“善良风俗”的影响不同；对行为人的认识必要性要求不同；以及行为人出现认识错误时的处理不同等。
　　　　 　

　　上面这些差别，是为了在实践中处理案件的需要，而从合意与同意的区别中，又引导出的重要差别。在这些差别中，有一些是直接从“二元论”理论区别出的两种法律事由的体系性安排中产生的，也就是说，这种差别是以承认这种“二元论”为前提而设定的，本身不具有必然的性质，完全是从“二元论”引申出来的，比如说区别处理行为人认识的必要性和错误。因此，如果二元论的理论遭到质疑，那么上面两点中的不同处理方案就失去了基础。还有一些差别，与这两点所具有的某种“法律的”特征相比，更加具有某种“实际的”性质，比如合意与承诺具有不同的生效条件。也就是说，即使没有这种二元论的区分，在面对这些不同的案件时，人们本来也会倾向于做不同的处理，只是二元论为这种不同的处理方案提供了一种体系上和理论上的根据。从而使得这些不同的差别分别成为合意和同意的“有效性条件”。　

　　但是，这种体系性、类型性的区分是否能够可靠，越来越受到怀疑。按照“二元论”的区分，合意具有“纯事实特征”，仅仅以被害人的“自然”意志为条件就已经足够满足，至于他是否有认识错误或者是精神病人等情况，不影响合意的成立。但是很多学者认为，合意并不在所有场合均体现纯事实特征，此外，究竟在多大程度上可以受欺骗或者强制影响，是否必须向外表明这一疑问，是无法笼统地加以回答的，
　　　　 而只能在具体的构成要件的解释范畴内，根据其意义和目的作出回答。
　　　　 在德国刑法学界新近的讨论中，这种在体系性和实质性的区别中如此清楚和大胆的方案，陷入了一种来自两方面的交叉火力之中。广泛传播的“一元论”否认了合意和同意的这种体系性差别，并且对法益承担者的各种有效赞同，都赋予了排除行为构成的效果。这种观点认为，首先要求取消的就是合意和同意在实践中建立在有区分的体系性前提基础上的那些差别，也就是区别处理行为人认识的必要性和错误。至于其他的差别，虽然不会通过合意和同意在体系上的同等处理而被取消，但是仅仅从合意和同意角度出发，已经很难成为一种坚实的证据。
　　　　 除了“一元论”之外，还有一种观点，虽然也坚持排除行为构成的合意与正当化的同意之间的区分，以及由此直接引导出来的区别处理行为人认识的必要性和错误，但是认为无论是合意还是承诺，都不能对其有效性条件作出一般性、普遍性的表述方式，而是应当根据各种行为构成的特殊结构，具体问题具体分析。
　　　　 　

　　总而言之，在“一元论”的学者看来，与将同意统一地作为阻却构成要件该当性的事由来比，二元论已经有些陈旧了。从排除行为构成的角度统一考虑同意，需要看到它在应用于各个构成要件时的具体情况：有些处于明文规定的、明确地描述或列举的构成要件中，即行为缺乏（或违背）相关法益主体的同意是从字面上可读出的；有些则是从对构成要件的解释中推导出来的。至于还有一些既不能从字面也难以从文义中得出的“违背意志”的情况，则是一种不成文的、隐含的构成要件特征。　

　　3.“二元论”对“一元论”的反批评　

　　针对“一元论”的挑战，“二元论”阵营认为，对于法益主体的意思自治要有一个限定范围，也就是说对同意要限定其生效范围。尽管法益主体向第三人表示放弃这些重要法益，但是并不意味着刑法因此就置之不理。通说认为，如果采用阻却构成要件该当性的理论，那么就意味着法益就不再是身体或活动自由，而变成了支配身体和行为的意志。支持“二元论”的学者认为，
　　　　 如果同意是阻却构成要件该当性的理由，那么它的这个功能至少与表述相关构成要件的规范的字面含义存在矛盾的地方。行为人用石块砸坏了玻璃，即使得到房主的同意，这个玻璃仍然是“被砸坏”的玻璃，并不能由此排除毁坏财物罪的构成要件。毕竟，这也是一种“损害（Beschaedigung）”或者“破坏（Zerstoerung）”，即使是房主自己来扔这个石头。虽然对于投掷石头的房主而言，行为的目标不是他人的，也就是说，不具有所谓的“他人性”，但是对于那个得到同意但本身并非房主的人来说，这种“他人性”并不欠缺。因此，同意作为阻却构成要件该当性的理论难以解决这些案件中的矛盾。在这些案件中，法益主体对法益的支配权被合法地阻却了，或者说，他处于一种无支配力的状态。进一步说，即使有病人的同意，腿部截肢仍然是一种对身体完整性法益的侵害。不能认为，行为的不法因为主观意愿上的轻视而获得合理性。倒不如说，由于手术获得了同意，对行为的不法判断在价值取向上发生了某种复杂的改变，从而以一种与正当防卫和紧急避险相近的方式阻却了不法。
　　　　 　

　　三、“一元论”对刑法学理论发展的深度影响　

　　在中国刑法学界，主张彻底推翻传统的“四要件”理论、全面引入德日等大陆法系国家犯罪论体系的“革命派”的代表人物是陈兴良教授，其主编的《刑法学》是中国刑法学界第一部彻底地以大陆法系的递进式犯罪阶层体系为基本架构的刑法学教科书。
　　　　 正是从包括被害人同意在内的各种正当化事由在犯罪论体系中的地位入手，陈兴良教授得出“直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面的耦合式结构”的结论。
　　　　 但是，尽管全面引入德日等大陆法系国家的犯罪论体系的呼声很高，诸多学者也已经开始学术上的实践，但是由于改良派的强大力量，在现阶段，“革命派”的工作除了从基本立场上阐述推翻传统理论、引入德日犯罪论体系的必要性和意义以外，基本上仍然是在比较粗略的层面上给出一种框架性的介绍，虽然个别问题得到了深入的研究，但从整体上还没有全面地进入德日等大陆法系犯罪论体系的讨论语境，类似被害人同意这种具体命题尚未在相关的著作和论文中得以详细展开。
　　　　 　

　　在这个意义上，本文对同意的地位之争这一“德国问题”进行详细地介绍和评价，实有未雨绸缪之意。对于“革命派”来说，了解德国、日本等大陆法系刑法学界的重要争论，对于正确、全面地引进大陆法系的刑法理论是非常必要的；同时，刑法学是一门具有普遍原理的规范性科学，研究者也不应该受限于本国学界的讨论范围和深度，而是应该积极参与世界同行对热点问题的讨论，而被害人同意的体系性地位正是这样一个出身德国但具有普遍性意义的前沿问题。　

　　从“革命派”的角度，如何评价被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争呢？本文认为，在微观层面的论战上，“一元论”近年来占据了上风，从更为宏观的层面上看，采纳“一元论”，即将被害人同意统一作为排除行为构成（构成要件）的事由会引发一系列深层次的问题，进而对刑法学理论和思维传统带来震荡。这些问题，不宜简单地给出好坏的判断，而是需要主张全面引入大陆法系的刑法学者更加仔细、全面和审慎的考虑。　

　　（一）“一元论”意味着被害人形象全面、提前地进入各个构成要件　

　　统一地将被害人同意作为排除构成要件的事由，意味着把被害人形象在构成要件阶段就推出，这需要对整个刑法学理论的格局作进一步的、更为谨慎也更为基础性的全盘考虑。　

　　以往的刑法学思维都是在国家－罪犯的二元范式的格局下展开。如果一个行为已经进入刑事司法的视野，首先要看这个行为是否符合刑法上的构成要件，在这个阶段，一般是分成主观和客观两个方面来考察，但是无论是主观方面还是客观方面，这里的考察对象都是行为人，一般是不涉及被害人的。这是构成要件作为犯罪行为类型的一般性功能。构成要件的这个类型，是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构的模式相联系的——在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话，两者你控我辩、你攻我守、你来我往的清晰形象贯穿整个刑事诉讼的始终，而被害人的身影一般是隐去不见的，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对两者来说比较模糊和微小。