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论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”

      


  

  应该说,如果坚持传统的“四要件”犯罪构成理论,黎宏教授的这种辩护是使正当化事由摆脱体系困境的唯一可能的解释方法。只要认为犯罪构成是犯罪成立的唯一根据,就必须将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之内解决。在现有的刑法学语境下,行为符合四个要件是构成犯罪的唯一、决定性因素。如果认为行为已经符合四个构成要件,然后再试图以某种理论来使行为正当化,这在逻辑上就是自相矛盾,也无法为定罪提供确定的标准。因此,从逻辑上讲,任何出罪事由,必须是行为本身不符合四个构成要件。除此之外,再无其他的途径能够在逻辑上讲得通。这是在坚持“四要件”框架不改动的前提下,解决被害人同意体系性难题的基础性判断。 


  

  2. 引入“一元论”为同意排除“四要件”提供解释资源 


  

  解决方案的前提已经明确,那就是要想在维持“四要件”理论的前提下解决矛盾,就必须把被害人同意问题放在“四要件”之内予以解决。在我看来,这里的关键问题在于:被害人同意的出罪根据必须能够建立在消解或阻却四个要件的基础之上。但是,黎宏教授的文章对此没有做进一步的说明。所谓“在得出(行为符合具体犯罪的犯罪构成)这种结论之前,已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断”的说法,有点模糊不清。这种判断到底如何进行,又以什么为判断标准,正当防卫、紧急避险以及被害人同意等正当化事由,到底是怎样从“四要件”中排除出去的,都语焉不详。 


  

  张明楷教授倒是曾有过进一步的尝试。在他的第一版《刑法学》中指出:“或许可以认为,如果将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究,将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究,将经被害人的同意或推定同意所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究,倒是合适的。”
     这本来是一个很有启发性的思路。但遗憾的是,张明楷教授没有将他的想法坚持到底,在第二版的《刑法学》中放弃了这一方案。这是由于一方面,他详细地阐述了取消犯罪客体作为犯罪构成要件的立场,
     从而使得之前的“将被害人同意放入犯罪客体中进行研究”的想法无所附着,自然破产;另一方面,张明楷教授在正当化事由的根据上,坚持一元论的立场,也就是试图将所有正当化事由统一于一定的根据,认为正当化事由具有本质上的相通性,应在统一的原理下予以理解。张明楷教授的一元论主张是法益衡量说。此外,对所有的正当化事由根据做一元论理解还有陈兴良教授,他主张的是社会相当性理论。
     日本也有一些学者以社会相当性说作为被害人同意的正当化根据。
     本文认为,社会相当性理论无力解决被害人同意的出罪根据问题。一方面,刑法中正当化事由的范围“极其广泛,甚至是无边无际的”,
     试图将各种事由的根据定于一尊,这种努力“迄今为止,尚未成功地完成”,也“不可能终结性地完成”。
     另一方面,社会相当性理论本身的抽象性也越来越受到质疑。而它本身能否与“四要件”的结构相兼容,更是值得怀疑。就这里需要处理的问题而言,如果抽象地把社会相当性作为被害人同意的根据,在“四要件”的体系框架内是不能令人满意的。为什么得到被害人同意的行为就是具有社会相当性的行为?更重要的是,为什么具有社会相当性的行为就不符合四个要件?四个要件这一源于苏联、具有中国式特色的理论阐述中本来就没有考虑过所谓社会相当性的问题,那么这里突然出来一个“社会相当性”的概念,要想将其作为出罪的根据,就存在一个逻辑上的推理困难。在“四要件”的框架内,笼统地使用社会相当性的概念,这相当于社会危害性概念的重生。必须从四个要件本身出发,来说明被害人同意何以对其排除,而不是从另外的抽象概念出发,直接赋予其排除“四要件”的威力;否则就是在“四要件”之外又另立了新的标准,而使得“四要件”只具有形式上的意义。曾经用以批判社会危害性理论的理由,同样适用于反对这里的一元论。 


  

  相比之下,法益权衡说的说服力似乎比社会相当性更大一些。按照法益衡量说中的利益阙如原理,得到被害人同意的行为没有侵犯法益,张明楷教授就是以此作为被害人同意的根据。
     这已经和本文的思路比较接近了。但是他在具体论述被害人同意的问题时似乎又偏离了这个方向,认为“被害人请求或者许可行为人侵害其法益,表明其放弃了该法益,放弃了对该法益的保护。既然如此,法律就没有必要予以保护,损害被放弃的法益的行为,就不构成犯罪”。
     这实质上是又回到了“保护必要性”的思路上去,最终仍然是把“欠缺保护必要性”作为被害人同意的出罪根据,但是这种根据不能够令人信服地说明,同样都是欠缺“保护的必要性”,为什么一个在事前得到同意的行为能够阻却行为的违法性,而被害人的事后许可却不可以。正如黄荣坚教授所指出的那样,这种理由“显然忽略了‘被害人是自由’的说法对于被害人的规制立场而言是对的,但是对于加害人的规范立场而言是不对的。刑事政策上对于被害人的保护必要性,其保护的管道在于对于加害行为人的规范机制,而不是事后对于被害人行为的评价,因此基本上,被害人的行为规范思考法则不应该介入加害人的行为规范思考法则。被害人对自己的不智选择,不应该改变法律对于加害人的规范必要性。”
      


  

  针对上述问题,本文主张从德国刑法学界关于被害人同意的地位之争里汲取资源,引入“一元论”的理论。首先,如前文所述,在德国的犯罪论体系中,“一元论”是主张将被害人同意作为一种全面排除行为构成的根据,在传统的犯罪论体系中就可以将其转换成一种排除“四要件”的理由,也就是说,避开了与“二元论”骨肉相连而又在“四要件”犯罪论体系中无法消化的问题——即构成要件该当性和违法性的阶层区分问题,而是可以直接在四个要件层面统一讨论问题,这种话语转换的成本是非常小的。这里就初步回应了本文第一部分结束时提出的问题,如果按照大陆法系中的“二元论”(有的同意阻却构成要件该当性,有的同意阻却违法性),同样也无法与“四要件”的结构兼容,其间的话语转换除非是推翻整个“四要件”的理论体系,否则是不可想象的。 


  

  按照“一元论”的理论主张,同意由于是法益主体对法益的自由支配,因而从一开始就不存在法益的侵害,而行为人的行为也不是一种侵害行为,而是在实现法益主体的自治权。这种解释思路用到“四要件”中来,也非常具有解释力。四个要件是指犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。既然犯罪客体实质上就是刑法上的法益,
     那么显然,得到被害人同意的行为并没有侵害法益,当然也就没有侵害这里的“犯罪客体”。当然,近年来也有不少学者主张从“四要件”中去除“犯罪客体”的。
     但是既便如此,“一元论”同样可以从同意排除犯罪的客观方面来使其正当化。因为得到同意而为的行为,是符合法益主体的意愿的,这种意愿不仅消除了结果无价值,也消除了行为无价值,
     使其不能再称为刑法意义上的犯罪行为,或者说,不是刑法分则的构成要件中所规定的行为类型。比如说,得到被害人同意的情况下,进入他人房间的行为就不是刑法意义上的“侵入”;得到女方同意与其发生性关系也不是刑法236条的“强奸”;得到同意拆看被害人信件的行为不是第253条中的“私自开拆”;得到同意把被害人反锁在房间里不能说是刑法238条的“非法拘禁”;得到同意对房主的旧房子进行拆迁的行为也不是第275条中的“毁坏”;得到病人同意对其进行手术的行为当然也不是第234条意义上的“伤害”。这样,同意就有效地排除了犯罪的行为要件,由于“四要件”“一损俱损、一荣俱荣”的特点,整个犯罪构成就都被排除了,这里就缺乏一种成立犯罪的条件,因而同意成为一种出罪的事由。 



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