论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”
车浩
【摘要】关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，德国刑法学界历来有“二元论”和“一元论”之争。对于主张全面引入大陆法系犯罪论体系的“革命派”而言，需要审慎思考“一元论”对刑法学理论发展的深度影响；对于主张维持“四要件”基本格局的“改良派”而言，也可以从“一元论”中汲取资源，将被害人同意纳入“四要件”框架内予以重新解释。此外，以同意的体系性地位之争为辐射源，可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。
【全文】
一、问题的背景：犯罪论体系变革的多元化语境
在当今各国刑法学界，被害人同意已经成为一种被普遍认可的出罪事由。但是，被害人同意在犯罪论体系中处于何种地位，则是一个仁智互见的问题。这个问题在德国等大陆法系国家的刑法学界被广泛讨论，在最近十几年中，尤其成为争论的焦点，积累了丰富的研究成果，成为被害人同意领域甚至整个刑法学领域里一个既有共识又有异议的颇具智识性挑战的课题。问题的魅力来自于它的结构精巧，牵一发而动全身，且本身充满思辨性。当然，这种魅力，或者说这种精巧性和思辨性与讨论这个问题的具体语境是分不开的。被害人同意的地位之争，就其结论来说，就是该把同意放在犯罪论体系的哪个阶层中。而这一点的前提和基础是以德国刑法学为潮流引领者的递进式或者说阶层性犯罪论体系。这个犯罪论体系影响深远，亚洲的大陆法系国家如日本、韩国和台湾地区等都是在沿用或变革地沿用德国的这一犯罪论体系；相应地，也都在这个犯罪论之中研究被害人同意的体系性地位问题。
相比之下，中国刑法学界对这一问题一直很少处理。高铭暄教授指出，“以往有关被害人承诺的问题，大都集中于被害人承诺的概念，被害人承诺的分类以及被害人承诺的构成条件等具体问题，却很少立足刑法学的视野，宏观考虑被害人承诺在犯罪构成中的地位问题。目前，在刑法理论中，对于如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位，在中国刑法学界是一个争论很大的问题。”
所谓“争论很大”，原因在于难以厘清被害人同意与“四要件”之间的关系。这与其说是被害人同意的个别问题，不如说是一个体系性难题。
时至今日，在中国刑法学界的语境下讨论具体问题，已不容以“和稀泥”或“鸵鸟政策”的姿态来回避一个重大的基本立场，那就是对现有的犯罪论体系究竟持何种态度。这不是划分阵营式的表态，而是因为近年来被聚焦的法益理论、客观归责、期待可能性以及本文所论述的被害人同意等问题，本不是由我国学者自生自发地创造和发展，而是在很大程度上依托和汲取于德国、日本等国家的刑法理论，这些问题本身都和作为宏观背景的犯罪论体系密切相关。随着翻译和研究的深入，不谈体系而孤立地介绍某个理论或者在涉及到体系问题时不做实质性阐述，已经越来越不能令人满意。围绕着犯罪论体系的变革，学界已经基本上形成了在维持现状的基础上局部修正的“改良派”、推翻整个“四要件”理论而直接引入德日犯罪论体系的“革命派”以及自创立体系的“创新派”三种主张。既然本文讨论的是被害人同意的“体系性地位”问题，就无法绕开“犯罪论体系”这个大背景，也必须面对各种立场春秋争霸的“中国语境”。
笔者个人倾向于“革命派”立场，但阐述立场不是本文的任务。恰恰是考虑到中国语境组成成分的多元性和复杂性，如果只从某一种单一立场出发，难以避免选择性、剪裁性地论述，有可能导致立论偏颇，遮蔽问题的全貌。因此，无论哪一种立场，本文都希望能从被害人同意的体系性地位这一问题本身处罚，开掘和提供有价值的思考。
本文第一部分介绍和分析德国刑法学对被害人同意的体系性地位的争论，正是由于从世界各国刑法学交流日益频繁的大趋势来看，已没有闭门造车的余地，了解和熟悉国外同行特别是引领潮流的德国刑法学的最新研究成果，且更进一步地参与讨论和思考，是中国刑法学界自觉地融入“刑法学理论空间”
的应有姿态。通过介绍被害人同意的地位之争这一德国色彩浓厚的问题，与之前学界对“客观归责”、“期待可能性”等理论的介绍和引入相呼应，旨在积少成多，以点带面，最终刺激和促进中国犯罪论体系的变革。另一方面，主张维持“四要件”的改良派立场，在当下相当长一段时期内仍然占据主流，在这个改变过程中，不能因为“革命与改良”的立场不同，就放弃了在目前主流话语下将“德国问题”本土化的努力。在我看来，支撑德国刑法学界讨论被害人同意的体系性地位的深层思想，对于解决关于被害人同意的“中国式困扰”，
非常具有启发性和解释力。因此，在目前暂时未对“四要件”理论从最根本上来一个总解决的情况下，本文在第二部分希望通过对这一“德国问题”在四要件语境下的引入和转化，来提供一个局部的解决方案。最后，“二元论”与“一元论”之争尽管是一个“德国问题”，但是由其引申出来的一般性、跨语境思考的理论命题，超越了各个犯罪论体系架构的不同（无论是三阶层、二阶层还是四要件理论），这些命题，无论是对于革命派、改良派还是创新派，都无法回避，需要各国的刑法学者共同思考和应对。
二、被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争
（一）德国刑法学界传统观点：“合意”与“承诺”的“二元论”
被害人同意的体系性地位，指的是被害人同意在犯罪论体系中的位置。在最近五十年来的德国刑法学传统中，主流的观点认为被害人同意可以被区分为“合意”（Einverstaendis）和“承诺”（Einwilligung）两种形式，分别在犯罪论体系的不同阶层发挥出罪功能。
合意是阻却构成要件该当性的理由，而承诺则是阻却违法性的理由。由这种区分，推导出二者在意思的表达程度、表达方式、意思瑕疵以及处理行为人对同意认识错误的处理结果等方面的区别。
这种“二元论”在过去的几十年中，在德国、奥地利、日本、台湾等大陆法系国家和地区，几乎占据了通说的地位。
“二元论”这一理论的提出，是对刑法中出现的各种同意的具体情况深入分析之后的总结，具有相当的合理性和解释力。在刑法中有很多行为构成，相关法益主体的同意首先排除的是行为构成要件的该当性。被害人同意作为一种阻却构成要件该当性的理由，尚未进入违法性判断的阶段，所以不存在阻却违法性的问题。这里的被害人同意被称为“合意”。一般而言，阻却构成要件该当性的合意适用于以下几种情况：
首先，有些构成要件的文字表述直接包含“同意”或“违背意愿”的字样。立法者对于一行为违背了特定法益主体的意志作出了明确的规定，比如德国刑法典第248条b规定，“行为人违背权利人的意愿（gegen den Willen des Berechtigten）使用交通工具或者自行车的，处三年以下自由刑或财产刑”；或者立法者在构成要件中明确地表示该行为因缺乏同意而获罪，比如奥地利刑法第102条的诱拐罪、第110条的强制治疗罪、第136条的无权贩卖交通工具罪等，在这些法条的表述中都有“没有得到同意”（ohne Einwilligung）的字样。
其次，还有这样一些构成要件，或者单独地保护法益主体的意思决定的自由，或者把意思自由与其他法益融合在一起予以保护。这常常体现在一些强制性和胁迫性犯罪的构成要件中。比如德国刑法第240条的恐吓罪、第177条的强奸罪、第239条的非法拘禁罪、第249条的抢劫罪、第253条的勒索罪等。
