最后,某些构成要件中并没有直接出现“违背意愿”之类的字眼,这类行为的“反意愿”特征要通过解释方能显现。比如德国刑法第242条盗窃罪中的“拿走”(wegnehmen),就被理解为在缺乏财产所有人同意的情况下,打破了所有人对财产的持有和保护状态。
上面的具体分类主要是根据德语的立法语言表述,不同国家的立法者在构成要件中所使用的语言不一样,当然可能会出现这样的情形:即同一罪名的罪状表述在这个国家的刑法典中直接出现“同意”的字眼,在另一个国家的刑法典中则没有出现。但是一般说来,这并不影响以下共识:即在上面举例所提到的那些构成要件中,被害人同意往往都被看作是阻却构成要件该当性的事由而不是阻却违法性的事由。
在上面提到的这些构成要件中,满足构成要件的行为在概念上,是以其违背了或者不具有被害人的意志为条件的。比如德国刑法240条的强制罪:在一个人同意他人的要求时,就不是存在正当化的根据,而是从一开始完全就不存在强制;当一个人得到了财产所有人的允许时而使用了他的汽车,就不能满足德国刑法248条b的无权使用交通工具这一条的行为构成,因为根据该条的文字规定,这个行为构成要求存在一种违背财产所有人意志的行为;
更普遍的来看,在一位妇女同意与他人发生性关系时,这个男子的行为在构成要件该当性层面就根本不满足强奸罪;在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时,就缺乏了作为非法侵入住宅罪的行为构成条件的“侵入”;在得到财产所有人同意在其控制范围内拿走东西,就不存在盗窃意义上的“窃取”等等。
这些案件都有一个共同点,即被害人同意从一开始就排除了对法益的侵害。意志决定自由、房屋权、性的自决权等法益,在相关权利人同意行为人的行为时,就都没有受到侵害。在这些情形中的同意,按照德国刑法理论的通说,叫做“tatbestandausschluss Einverstands”,即阻却构成要件该当性的合意。在这些例子以及很多在这里没有提及的例子中,法益主体的同意行为已经首先阻却了行为的构成要件该当性,从而与下面提到的、作为正当化事由的被害人承诺(狭义上的被害人同意),也就是“Einwilligung”相区分。
承诺的情况出现在这样一些构成要件和犯罪类型中,它们既没有明文规定,也无法通过解释字面含义,来表明满足构成要件的行为必须以“缺乏”或“违背”法益主体的意志为前提条件。这一类的行为范围很小,然而却是刑法理论关注的重点,其中最重要的就是身体伤害和财产损害。这里的问题在于,判断这些构成要件该当性的时候,是否有必要像前面几种类型的构成要件那样去考虑法益主体的意愿。按照“二元论”的观点,对于身体伤害和财产损害等犯罪类型,不必在构成要件该当性阶段考虑法益主体的意愿,或者说,对这里的意志自由并没有予以构成要件上的保护,而是进行到违法性阶段后再予以进一步判断;因为被害人的主观同意并不能改变身体和财物被损害的客观状态。因此,与前面所列举的几种情况不同,被害人同意在这里不是阻却构成要件该当性的事由,而是从阻却违法的角度来考虑,作为一种排除违法的事由(或者说正当化事由)。这种情况下的被害人同意被称为“被害人承诺”。
(二)反对意见:拒绝对同意进行二分的“一元论”
1.“一元论”:将同意统一作为排除行为构成的事由
对被害人同意进行区分的“二元论”近年来遭遇了巨大的挑战。上世纪70年代以来,在德国刑法学界流行这样的观点:无论哪种构成要件和犯罪类型,只要有相关法益人的同意,阻却的其实都是行为的构成要件该当性,而不涉及违法性问题,因而不存在作为阻却违法事由的同意问题。
根据这个观点,一个得到同意而实施的行为,根本就不会造成法益的损害,试图在本质上对“合意”与“承诺”作出区分是无意义的。无论在任何构成要件中,被害人同意都不是阻却违法性的根据,而是都应该被统一看作是阻却构成要件该当性的理由。
本文把这种观点称之为“一元论”。
2.拒绝区分的理由:对“二元论”的总批评
近年来,反对“二元论”的“一元论”阵营日益强大,很多学者从各个角度拒绝“二元论”,转而赞成把同意统一作为阻却构成要件该当性的根据。拒绝区分,支持统一的理由归纳起来,主要体现在以下几个方面:
第一,将同意统一作为排除行为构成事由的最重要的理由,是以一种自由主义和个人主义的法益理论为支撑的。即认为刑法上所保护的个人法益,是法益主体人格展开的工具,是法益主体的意志支配下的存在物。
在“一元论”的学者看来,个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的,而是与法益主体有着密切的内在联系。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。
刑法对个人法益所保护的是法益主体的支配自由,而不是作为单独的构成要件中的客观存在物。
因此,得到法益主体的同意而实施的行为,就意味着这个法益主体的人格自由展开,也因此并没有损害任何法益,也就没有符合任何的客观的行为构成。进一步来说,在某些构成要件中,虽然并没有明文规定行为必须违背法益主体的意志,但是对支配权的蔑视始终是所有法益侵害所必要的前提条件。对个人法益的侵害,正是由于蔑视法益主体的支配意志,进而对包含支配物的构成要件产生影响。
因此,如果得到了一个有效的同意,那么就不存在对支配权的蔑视,也就没有任何的法益损害。因为这种处置并不损害法益主体人格的自由展开,相反,正是这种自由的表现。例如,对于毁坏财物罪,带有同意的行为就不会带来任何法益侵害,也不可能满足构成要件。相应地,这也适用于其他可自由支配的法益,比如名誉、意志自由、行动自由、财产、性自由以及其他私人领域。因此得到被拘禁者同意的“拘禁”,在刑法上基于同样的原因也是不重要的。就好像财产所有人允许别人长期拿走自己的财产一样,这两种行为都不存在不法。而对于名誉的损害,如果有了相关法益人的有效同意,那么也同样不符合损害名誉罪的构成要件。总之,“一元论”学者的法益观,如同鲁道菲(Rudolphi)所表述的那样,“法益和对法益支配权构成的不仅是一个整体,而且,那个在行为构成中被保护的法益本身,就是由支配的对象和支配权在相互关系中构成的。”
第二,“二元论”的理论在面对构成要件的语言表述这个问题上显得比较僵硬,把本来具有选择随意性的东西反过来作为一种固定的出发点。
这里的矛头指向立法语言本身的确定性问题。到底是合意还是同意,前提是先要看相关行为的构成要件规定的语言表述是否以及在多大程度上能够指向或者涵盖“法益主体同意”的意思,更具体地说,就是该用语是否或者在多大程度上表现出违背法益主体意思的含义。比如“强迫”这个词,是可以直接、明白地看出违背法益人意志;又比如“盗窃”,也许不如强迫那么直白,但是只要通过解释,仍可以容易的理解,是违背法益主体对财产的支配意志。以上这些用语有一个特点,就是如果存在法益主体的同意,则人们一般不会再将该行为理解为“强迫”和“盗窃”,这比较符合人们的认知习惯和对语言的接受方式。但是,例如“伤害”这样的用语,如果法益主体同意行为人砍掉自己的手指,那么这种得到同意的行为是否还是“伤害”?这里就存在争议。如果认为同意阻却构成要件该当性,那么该行为由于得到同意,就是法益主体愿意实施的行为,那么就不再是“伤害”,当然就首先排除构成要件;如果认为同意阻却违法性,那么这种“伤害”就是客观存在的,并不能因为同意而改变行为性质,因此在构成要件上是满足的,同意只是起到了阻却违法的作用。
“一元论”的学者因而指出,上面的这种区别并不是一种由“二元论”本身推导出来的区别,而是完全取决于立法者的语言选择。立法者在构成要件的表述时大部分还是偶然性地选择用语,而不可能事先考虑到合意或者承诺的问题。如果按照通说的观点采用二元论,那么判断是前者还是后者,其实最终还是要看德语中是否有这样一个术语或者说概念,这个概念在能够在构成要件中表达出对法益主体意志的干涉,比如强奸、闯入等。因此,所谓Einverstaendnis与Einwilligung之间的区分就完全是形式意义上,而缺乏实质的确定性。