总之,无论是排除犯罪客体,还是排除犯罪行为,同意的出罪功能与“四要件”的理论体系之间的关系都可以得到比较圆满的解释,不会出现前面所说的那种体系内部的逻辑冲突。因此,在保持目前“四要件”的理论框架不变动的前提下,引入德国刑法学“一元论”的理论资源,加以适当的“本土化”,会极大的有利于在逻辑上理顺被害人同意与“四要件”的关系,为同意的体系性地位,以及化解其与“四要件”的定罪标准之间的体系性冲突提供了非常有说服力的根据。
五、辐射效果:由被害人同意的地位之争引申出的一般性问题
一些学者认为,“二元论”与“一元论”的争论,主要是建立在三阶层犯罪论体系之上的,因此对于采取二阶层的犯罪论体系来说,似乎没有什么意义。台湾地区的黄荣坚教授和大陆的张明楷教授就持这种看法。黄荣坚教授的教科书采取不法——有责的二阶层理论,认为,“从犯罪结构二阶层理论的角度而言,把被害人同意的法律作用区分为阻却犯罪构成要件该当性的同意以及阻却违法性的承诺,是完全没有意义的。”
张明楷教授在其最新的《刑法学》(第三版)中,构建了“客观构成要件——主观构成要件”的体系,也是一种二阶层的理论,对于被害人同意的“二元论”,由于“本书主张客观构成要件与违法性的一体化,故不作上述区分。”
此外,周光权教授的《刑法总论》采用“客观要件——主观要件——犯罪阻却事由”的“新三阶层论”,尽管也承认存在直接排除构成要件该当性的被害人同意,
不过在他的体系中,这种区分并无实际意义。而在陈兴良教授的“罪体——罪责——(罪量)”的体系中,被害人同意的地位之争也并不是一个被重视的问题。
但是,本文认为,讨论“二元论”与“一元论”之争的意义,不仅仅限于基于“革命派”立场的对德国理论的全面介绍和未雨绸缪,也不仅仅有助于“改良派”借助德国资源来为同意在中国犯罪论体系中的地位寻找理论支持,还在于讨论这个问题过程中无法回避也因此被所凸显出来的更为重要的一些一般性问题。
这些问题,超越了德国犯罪论体系内部的三阶层与二阶层之争,也不仅仅是一些“德国问题”,而是对于各国的刑法学理论都具有普遍性的意义,包括中国刑法学界的“创新派”。对于前面提到的几位学者自创的体系,本文在这里无法一一展开。这几个体系,既不同于典型的大陆法系犯罪论体系,也不同于传统的四要件理论,但是本文认为,就下面所提到的一般性问题,对这些新体系来说,仍然是不能回避的。这些问题,只有被放在被害人同意领域里尤其是同意的地位之争这个德国语境中才会被完整地揭露出来,同时,它们的影响也超出了被害人同意的问题范畴。它们包括对于法益概念中是否包含个人支配意愿的反思;对于刑法上的个人自治权内涵的理解;在关于同意的具体个案中如何面对不同情况提出不同的解决方案等等。这些问题,并不是仅仅存在于三阶层或者二阶层的犯罪论体系中,而是各国刑法学应予共同关注的问题。
(一)使法益概念被重新问题化
在对“二元论”和“一元论”讨论之中,法益概念被重新“问题化”了。
法益概念起源于德国,在今天被大部分大陆法系国家普遍接受,成为一个刑法学理论中的基础性概念。在国内,通过一些学者的不懈努力传播,法益概念也日益深入人心,在中国刑法学理论体系中逐渐占有一席之地。但是随之也出现了一些问题,很多学者在理论叙述时把法益概念拿来便用,甚至将其作为一个不言自明的概念。但是即使在这个概念的起源地德国,经过几十年的发展,法益概念仍然显示出巨大的包容性和可变性,不断地向研究者开放出许多新的问题。德国学者通过在被害人同意问题上的分歧,恰恰揭示出了问题背后的法益概念的复杂性。基于对法益概念的不同理解,必然反映在被害人同意问题上的不同立场。反过来,通过对被害人理论的深入研究,也使得法益这一刑法学的基础性概念又一次被“问题化”了。
如前文所分析的那样,一元论与二元论最重要的前提性和基础性差异就是对个人法益概念的理解上。一元论者之所以要把二元论中阻却违法行的同意一并合入排除行为构成的范围,就是不能接受得到同意的财产损害和身体伤害中存在“法益损害”的观点。从公民的行为自由出发,基于个人自治权的法益观,认为凡是得到同意的行为都不存在所谓法益侵害的问题,而是个体人格的展开和实现。那么法益概念究竟是否应该包括法益主体的个人支配意愿?这个问题现在看起来并不是不言自明的。“一元论”的提出,使得法益概念被重新“问题化”了。对于中国现在的刑法理论来说,作为迈开向大陆法系刑法理论学习的第一步,打好基础是非常重要的,而“法益”概念可以说就是大陆法系刑法学“基础”中的“基础”。
中国刑法学界很多学者呼吁“学派之争”,而最基本也最重要的争论之一就是“法益侵害说”与“规范违反说”的对立。法益侵害究竟意味着什么?法益侵害是否包括对法益主体意愿的侵害?在被害人同意下实施的行为是否还构成对法益的侵害?只有深入研究这些问题,才能避免法益概念最终沦落成和“社会危害性”一样永远正确但是又华而不实的“大词”。通过对“二元论”和“一元论”的分析,进一步探讨作为其争议基础的法益观,使得法益概念被重新问题化,对于刑法学界真正理解“法益”这一概念有着十分重要的意义,这同样是今天的中国刑法学界非常紧迫的任务。
(二)问题性思考对体系性思考的挑战
区分阻却构成要件该当性的合意和阻却违法性的同意,这个大胆清晰的“二元论”方案能够在德国以及其他国家赢得通说的地位,不仅仅在于概念上的区分所带来的一种体系上的优美感,更重要的在于为错综复杂的司法实践提供了一种模型性的、体系性的解决方案;而且按照这种方案,也确实对一些案件的不同处理提供了具有说服力的依据。但是,正如本文第一部分所分析的那样,“二元论”除了在法益的观念上,也在具体问题解决上遭遇了质疑和挑战。如果说它成功之处在于提出各种差别,那么如今它面临的攻击也在于这些差别。
本文认为,一元论者把同意统一作为一种排除行为构成的事由,但是他们希望统一的仅仅是同意在犯罪论体系中的地位,并捍卫和主张一种作为同意的基础原理的、以保证同意统一适用的法益观念。这一点也决定了:一元论者并不是要像统一同意的“名分”那样去统一同意的实质要件,或者说有效性条件;恰恰相反,一元论者正是要极力反对二元论者的那些人为和僵硬的区分,反对二元论者为阻却构成要件该当性的“合意”与阻却违法的“同意”所分别设定的那些一般性的有效要件。一元论者认为,在同意要件的问题上只能是具体情况具体分析,不可能存在统一的标准,即使存在,也绝对不应该是仅仅限于“合意”和“同意”两种情况这么简单。事实上,一元论者在他们的批评意见中所展示的,正是要说明,即使在所谓的“合意”和“同意”的各自阵营内部,在面对意思瑕疵、同意能力、意思表达等问题时,解决方案往往也是无法达成一致的。教义学上的诱惑与体系性思考的冲动,也许会驱使人们希望在一元论者那里找到关于同意要件的一元性标准,但是这恰恰是走向了“一元论”的反面。如果一个二元的标准都被批评得支离破碎,又怎么可能出现一个统一的标准?所以,“一元论”只是在同意的地位、名分以及法益观上坚持“一元”,而在关于同意的具体问题上则是主张多元和复杂化的。因此,“二元论”的背后实际上是一种大一统的体系性的思考,而支撑“一元论”的则是一种问题导向的、具体问题具体分析的思想。就具体问题的解决而言,“二元论”的人为区分确实显得有些僵硬,在说服力上有“以现实就理论”之嫌。因此,“一元论”所主张的“具体问题的考虑优先于理论体系的建构”,至少在被害人同意的问题上,是问题性思维对传统的德国刑法学的体系性思维的一种挑战。
这也是“一元论”与“二元论”之争对中国刑法学另一点重要启发和可资借鉴之处。目前国内刑法学的犯罪论体系,由于没有像德国刑法学那样的阶层之分,因此作为排除犯罪性事由之一的被害人同意,从体系上来说,本来就没有办法推导出阻却构成要件该当性还是阻却违法性的区分,因而先天性地具有“一元论”的特点。但是所有对二元论的讨论都是有意义的。因为正是从这场争论中,我们看见的是在被害人同意的问题上,“二元论”试图设立一般性要件的种种失足之处。一种教义学上的方案一旦形成,它往往就会反过来要求司法实践对其予以遵循,或者说,对司法实践进行指导,进行自觉的归类,即使在某些时候按照这种方案得出的结论不是那么令人信服。这是在教义学上普遍存在的危险,而当这种危险被人们发现甚至频繁出现的时候,这种方案本身就必然遭遇质疑。毕竟,人们需要捍卫的是如何合情合理地、有说服力地解决问题,而不是捍卫为解决问题而提出的某个已出现偏差的理论。这场争论所展示出的问题的复杂性,将启发我们在包括同意理论在内的各种领域里,认真对待体系性思考与问题性思考的关系:理论的出发点,究竟是着手于建构所谓的一般性要件,还是立足于一些基本范畴和核心问题,从中再抽象出针对各个问题的比较具体的解决方案?