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确定了上述四个方面就确定了一个博弈。
（二）博弈发生的条件
“由于现实生活中人们的利益冲突与一致具有普遍性，因此，几乎所有的决策问题都可以认为是博弈。”{6}可见，博弈的发生存在于具有利益对抗与合作的场合。利益的对抗是一种普遍的社会现象，赌博者之间存在、国家之间存在，同样诉讼双方当事人之间也存在。然而，光有利益的对抗并不必然导致博弈发生，还必须存在合作的可能。合作首先是指博弈参与者之间能够通过行使策略行为使利益发生流转。否则，博弈就是一件毫无意义的事情。此外，合作还指博弈者愿意进行博弈，此即为一个机会成本[2]的衡量问题。比如人们一般不愿意与上级或生意上的合作伙伴进行对抗，就是因为这种对抗可能意味着未来利益的永久丧失。只要机会成本足够小，参与者就愿意博弈。对法院调解的双方当事人来说，当纠纷系属于诉讼后，一般不存在机会成本（对抗与否）衡量的问题了；而通过讨价还价中的策略的行使，当事人能使利益在他们之间发生流转，如果不考虑各方的诉讼开支方面的费用差异等情况，当事人之间的博弈即为一个零和博弈[3]。
（三）博弈分析的可行性
只要是一个博弈就可用博弈理论来分析。“事实上，作为一种关于决策和策略的理论，博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动。”{7}这对有关法律问题的博弈也是同样适用的。“博弈理论是法学重要的分析研究工具。正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力。”{8}
法律的博弈分析即用博弈理论来分析法律问题。“博弈理论应用于法律分析或其他任何事物分析的最终检验是看它能否明白地显示个体将可能如何行动。”{9}如果博弈论能预测出个体的行动，那么法律就可通过规则来影响主体的行为以达到立法者预期的目的，或者是促使该均衡结果的发生，或者是使均衡偏离到另一个均衡。
同样地，如果我们要对法院调解进行博弈分析，就得首先将这个过程模型化为一个博弈，然后通过求解这个博弈来预测参与者将如何行为，最后再考察在法律规则（变化）的作用下这种行为的变化情况。被模型化后的法院调整过程并不等于真正的过程，但这并不重要。就象一个饥饿的人吃饭时，第一口是美味而随后每多吃一口便感觉越差一样，这个人很少会去想这就是经济学上的边际效用递减原理，尽管在结果上是一样的。
最后需要指出的是，法院调解制度的基础是当事人的处分权，不管在这个过程中法官的影响因素多么大，最终结果仍取决于双方当事人的相互和解的情况（至少理想状况是这样的）。为了突出双方当事人之间的博弈，后文有时将称双方的讨价还价过程为“和解”。
二、法院调解的博弈分析
为了展开分析，我们首先得假设一个案例及一些相关的数据（计算是不可避免的），并且使假设尽量接近现实。案例我们取博弈分析中经常使用的交通事故侵权损害赔偿案。在正式的法庭审理之前，粗心的致害人败诉的可能性为80%而细心者为20%，致害人知道自己是粗心者还是细心者，而受害人则认为致害人是同等可能为粗心者和细心者，即初始信念[4]为50%；受害人也有两种即10万元的高损失者和6万元的低损失者，受害人知道自己是高还是低损失但致害人不知道，其初始信念也为50%；再假设双方若在开庭审理之前和解则不需要花费，若在审理中和解各花费为0.5万元，若将诉讼进行到判决出来则各花费1万元。
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