共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选2~5名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托1~2名诉讼代理人。诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权,代表原告参加开庭审理,变更或者放弃诉讼请求,与被告进行和解或者达成调解协议。
诉讼方式其实并不存在优劣问
题,而应依个案而定,不同的案件适宜采取不同的诉讼方式。如果一个案件证据充足,受害投资者人数不多,适宜采用单独诉讼,因为单独诉讼较为便捷、效率较高。如果涉案人数众多,证据收集难度大,则适合采用共同诉讼,这时可以聚合各自的社会资源,形成较为强大的取证力量。和解方式的选择与案件的难度和诉讼目的的达成具有一定的关系。如果案件较为复杂,耗时耗力,和解对双方都是一个较好的选择;如果案件事实清楚,证据确凿,胜诉把握大,可能原告方就不愿意选择以和解方式结案。不过,从我国的法律和审判实践考察,人民法院审理证券民事赔偿案件[vi]时,重视调解,鼓励当事人和解 。
五、举证责任与免责事由
违诺诉讼的举证责任分为两大方面:一是对违诺行为与损害结果因果关系的举证责任;二是对违诺行为主观过错的举证责任。
对于前者即因果关系的举证,应比照虚假陈述司法解释,实行“因果关系推定”,这主要是考虑到因果关系的举证技术性较强,在存在“一因多果”或“一果多因”的情况下,量化的技术性问题难以解决。如果纠缠于这些技术性问题,可能使违法行为人得不到法律有效的追究;同时对于大多数中小投资者而言,因果关系的举证超出了他们的能力范围。因此,“因果关系推定”应作为证券违法行为民事诉讼的一项基本原则。“因果关系推定”对原告是有利,原告只需证明他是适格原告,被告从事违诺行为,其遭受了现实损失,就可以推定违诺行为与损害结果间存在着因果关系。但对被告来讲,他的举证责任就要大一些,他必须举出一定的反证来推翻因果关系的存在。这些反证可能包括:(1)原告不是承诺人的承诺对象,即不是适格原告;(2)原告在股改之后才购入证券;(3)原告在违诺行为发生前即卖出证券;(4)明知承诺人违诺而买入证券;(5)损失或部分损失是由系统性风险造成的;(6)属于恶意投资、操纵证券价格的,等等。
对于后者即行为人过错的证明责任,应比照《
合同法》关于违约行为的规范处理。众所周知,对于违约责任实行的是无过错责任,因为“约定必须信守”,除非不可抗力等极为特殊的原因下,只要违约就必须承担违约责任。违反承诺也是如此,承诺人在制定和作出承诺时应充分考虑自身的履行能力、可能的履行环境以及替代性的履行措施,可以推定承诺是在仔细斟酌之后审慎研究制定出来的。对于承诺非流通股股东必须无条件恪守,只要违反承诺,不问其主观是否有过错,均应承担违诺责任。因此,主张对违诺行为适用无过错责任。
六、损失认定
证券市场的损失认定是一个技术性很强的课题,与其他证券违法行为的损失认定一样,违诺行为的损失认定也面临着难以精细考量和量化的问题。在承诺方定有违诺金的情况下,其损失可以推定为违诺金数额,但在承诺方没有承诺违诺金的情况下如何计算投资者的损失?虚假陈述司法解释为我们提供了一个有益的损失计算思路,即不再精细地考究哪些损失是由违诺行为造成的,哪些损失不是由违诺行为造成的,而是直接估算投资者的证券差价损失,再在其间进行必要的扣减。
具体计算方法为:确定一个违诺行为影响期,在违诺行为影响期内卖出证券的投资者,其投资损失为以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算;在违诺行为影响期之后卖出证券或仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与违诺行为影响期每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。关键在于违诺行为影响期的确定,违诺行为的影响期要结合承诺自身的性质、特点、对市场的不同影响以及当时市场的状况个案确定。在计算出上述差额后必须根据被告的反证情况进行酌量的扣减,例如应扣除因大盘同期下跌而造成的损失,等等。