(一)担保物权给债权人带来的收益
1.确保债务如约履行
什么是“保险”的借贷?在传统银行业的教诲中,不需要担保的借贷是最“保险”的借贷。 [8]不过,现实世界中几乎没有完全“保险”的借贷:一方面债权人无法准确了解债务人的还款基础和还款意愿;另一方面,即使是债务人自己,通常也都无法精确把握投资项目的风险及回报。 [9]因此每个债权人在对外放贷时都不得不考虑债务人不履行还款义务的可能。基于此,在放款时要求必要的担保是非常必要的。从这个意义上说,担保权在本质上反映了债权人对债务人履行能力及履行意愿的不信任。 [10]
在出借人不是债务人唯一的债权人时,担保物权确保借款如数归还的功能就更明显:在出借人是债务人的唯一债权人时,要求担保物权的意义不大,因为债务人最终以其全部财产对(唯一的)债权人负责,此时担保物权的作用最多不过是简化强制执行而已。 [11]但在现行法制度下,债权人没有办法保证其是债务人唯一的债权人:一方面无法限制债务人从事新交易和获取新贷款;另一方面,在债权平等制度下,无论在先发生的债权还是在后发生的债权,都就债务人财产平等受偿。 [12]可以看出,在此,担保物权的最主要功能实际上是确保权利人在债务人有多个债权人的情况下优先受偿,尤其不必担心在债务人因资不抵债等原因陷入破产境地时自己只得到比例清偿。
确保债权得以实现的功能在以土地等不动产为担保的“以资产为基础的融资”(asset-based financing)上体现得尤其明显。土地的价值相对稳定,不会随时间的经过而有过大的波动,也不像某些动产担保物那样会随行业的荣衰而有显著变化(如在存货抵押中,作为担保物的产品会因市场上出现更新更好的替代品而贬值)。 [13]
当然,某些担保物的市场价值不高也并不意味其完全不适合作担保物。担保物的价值可以表现在两个方面,一方面是交换价值即担保物本身的价值(collateral value),如上述不动产做担保物的价值,另一方面是“质”的价值(hostage value),或“要挟”的价值,亦即担保物对具体债务人主观而言的价值。例如债务人为获得借款提供了一个机器作为担保,此时机器的市场价值虽然是13000元,但因债务人想获得一件新机器将需要相当的时间(如该机器需要专门订作),会导致其经营中断,因此该机器对债务人个人的主观价值可能会达到或超过30000元,此时可以认为担保物的价值对债权人而言也是30000元,因为通过威胁将动产担保物变现,债权人也能让债务人不从事过分的投机行为。 [14]
2.限制债务人进一步负债
让股东对企业保有足够的利益,是制止其从事具有外部性投机行为的捷径。 [15]
债务人的总财产是有限的,向某个债权人提供担保,必然意味着其可为他人提供担保的基础财产减少了。因此要求设立担保物权可以达到让债务人减少负债的效果,从而强迫其对公司财产保有更大的利益。 [16]经验研究表明,这项功能对由少数大股东控制的中小企业尤为适用。 [17]实践中,有时债权人也可以通过和债务人签订限制性协议(covenants)以限制债务人的行为,包括禁止其进一步负债。但这只是一项对第三人没有约束力的合同安排,而且协议的执行也要求债权人能充分监督债务人,而这在债务人是中小企业时很难实现,或者即使能够实现成本也过高。另外值得说明的是,担保权限制债务人进一步负债的功能也可以被程序性规则所加强,比如在德国破产程序中担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费,并要负担13-18%的增值税,从而强迫债权人要求超额担保,降低债务人可用于担保的财产总量,最终达到强迫债务人对企业保有充分利益的效果。
3.降低借款合同的委托代理成本
按照“委托—代理”理论,所有一方福利取决于他方行为的合同本质上都是一种“委托—代理”关系。在这样的关系下,委托人向代理人支付一定报酬,由代理人为其完成特定行为。借款合同也可以用这样的模型加以解释——在借款合同关系下,出借人是委托人,借款人是代理人,委托人将资金使用权交给代理人,以期达到让资本增值的效果(获得利息回报)。按照“委托—代理”理论,委托人想保护自己的利益,需要事先(放款前)通过检查(screening)“筛选”掉资信差的代理人(债务人)和事后(放款后)通过监督(monitoring)及时发现代理人的不当行为并加以规制,如果某个代理人不能被有效监督,委托人的唯一选择就是将其“解职”。具体到借款合同关系中,如果出借人不能确信借款人会履行义务,他将选择不与借款人进行交易(不向借款人提供借款),或即使向借款人提供借款也会要求高额利息以抵销借款风险。 [18]
企业融资市场上的借款人通常是有限公司或股份公司。按照
公司法的经典理论,相比个人或合伙人而言,公司所有者倾向于做出那些能够为自己带来最大利益,同时将经营的不利后果由债权人承担的决定。因为若公司因投机失败而破产,不是所有者本人,而是仅对本金和利息享有权益的债权人最终承担公司的亏损。 [19]借款合同中公司债务人的不当行为主要表现在两个方面,一是财产转移,二是事后提高经营风险。 [20]前者指企业所有者将公司的财产用于个人目的或直接转移给自己而不是为公司的整体利益服务;后者指债务人在借款合同签定后将所获得的融资投入到高风险的经营中去。这些可能性的存在是出借人作为“委托—代理”关系中的委托人必须采取措施限制代理人(债务人)的主要原因。
放款后,在约束借款人(代理人)方面,贷款人(委托人)可以选择对借款人进行最大范围的监督,这样可以尽可能阻止借款人不当行为,或者,在借款人陷入破产时,至少可比其他债权人更快地作出反应。但这种全面监督需要很高的成本。一个替代的做法是要求债务人为其借款提供担保。有了担保物的保障,只要债务人的违规或投机行为不造成担保物的物理损害,债权人的权利就可以实现。当然债权人也不能完全依赖担保权而不对债务人进行任何的监督,但至少担保物权的存在可以缩小债权人监督的范围,这种全面和个别监督之间的成本差额就是担保权所带来的收益。 [21]
4.节约执行的成本
如果某个债务人有能力履行义务,那么看起来似乎不必要求任何担保物权,其实不然。如果说担保物权在破产的背景下是为了让此债权人优先于彼债权人受偿,在破产之外,担保物权的主要作用是降低过分高昂的一般民事诉讼成本,如抵押权人可以根据抵押合同中的强制执行条款(Unterwerfungsklauseln)而不必通过民事诉讼程序直接实现其抵押权。类似地,在债权让与担保的情况下,权利人也可以直接行使其担保权而不必再对有关债权进行强制执行。总体而言,担保物权不仅在破产程序之内对债权人有帮助,在破产程序之外也有同样的效果。
(二)担保物权对债务人的收益
1.降低借款利息?
基于以上担保物权给债权人带来的诸多收益,一个很自然的结论是:担保债通常比无担保债更“便宜”,即债权人会为债务人在利息上提供折扣,从而设置担保权对债务人也是有利的。 [22]另外,考虑到有些债权人比其他债权人拥有更好的监督才能,一个区分担保债权人和非担保债权人的金融体系可以有效地分配监督职责,让有经验和才能的债权人不要求过多的担保,让没有这些的债权人要求更多的担保,从而降低整个金融体系中的借款利息。 [23]
这些都是有待证明的观点。如果不存在信息不对称(在完全的市场条件下),担保物权的设置增加了非担保债权人借款不能得到清偿的风险,会促使他们会转而要求更高的利息,从而抵消债务人在担保债上的利息节约。 [24]基于理论上的这项可能性,在现实世界中,在缺乏足够经验分析的证据时,很难断言担保债比非担保债在利息上有优势。而且,有的实证研究还发现,没有担保的债权人常常同时是那些没有监督才能的人。 [25]熟悉信贷实践的人都了解,很多情况下,即使债务人愿意支付高额利息也未必能够获得借款。 [26]实际上,从经验研究上看,某些担保债的利息甚至比非担保债的利息还高,原因是被要求提供担保的通常是资信状况较差的债务人。 [27]这一现象反映了担保权对获取必要借款的重要性:对于那些资信状况较差的债务人,担保常常是取得借款的唯一手段。