我在这里对比这两个法系，并不是仅仅简单地提倡在制度层面去学习如何去为“罪刑法定”原则套上“违宪审查”的辔头，更觉得久受黑格尔和马克思哲学思想影响的刑法学界很有必要去补上怀疑论的一课。中国社会自清末以来寻求变法，总有一种对“普世救世主”的渴求，这种线形的一元追求表现在各个领域对“救国方案”的不断更替，一个失败了，必然会出现一个新的，而且一定要出现，然后论证其合理性，但最后又常受其害。在法律领域里则体现为一种对最高权力的认同和追求，这使我常常想起伏尔泰的话“我帮你们把一个猛兽赶走了，你们又向我要另一个！”美国的建国者给我们的最大启发就是，没有不受限制的权力，无论这种权力是以多么高尚的名义行使，因此根本不存在至高无尚的政府权力，其中当然包括立法权。正如汉米尔顿（或麦迪逊）所说，“假如人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来或内在的控制了。”[98]马歇尔法官出于也许不那么伟大的目的然而却在事实上成就了对立法权进行司法审查这一伟大的政治实践，从美国的治国经验看，如果我们承认每个立法者同样是人而非神，如果我们“承认凡人的有限性并拒绝神化任何由凡人组成的政府”，我们就必须“对人类有史以来最崇高的权力—人民代表的立法权力—进行监督和制衡。”[99]
正是在这个意义上，社会危害性也好，类推也好，罪刑法定原则也好，都还远不足支撑起一个理想法治国的
刑法文化。所有这些都是双刃之剑，真正要紧的是弥漫在这个社会之中的信念和思想。而企图为法治提供导向的学者们的信仰尤其关键，那种认为赶走了“社会危害性”，废除了“类推”，迎来了“罪刑法定”便能为
刑法正名的人们是犯了非此即彼的简单的二元对立的幼稚病——如果不是有既得利益在里面的话。或者说，也许我们永远都需要有那么一种怀疑精神，一种批判意识，一种对自身理性不断反省的冲动。不然无论我们为法律的堕落换上何种外衣，实质转换的只是我们的言说方式。形式合理性与实质合理性即便不能完全符合，也需要相互的诘问，永远的对话。刑事古典学派最坚定的提出“罪刑法定”原则，是18世纪的事情。其目的是为了反对封建社会的罪刑擅断，随意出入人罪，毫无疑问，这也是今天的我们必须警惕的。但时光毕竟过去了几百年，在今天，仅仅靠它是不够的，甚至远远不够，如果以为确立了罪刑法定原则，就能实现
刑法的现代化，那只是一相情愿的想法。因为如果真是如此，就很难解释早就确立了该原则的德、意、日等大陆法系国家的
刑法何以又出现了那么多的波折与反复。刑法学者如果只满足于国外18世纪时的发现的新大陆而不去进一步反思，那就不仅仅是难以面对“什么是你的贡献”这样的问题，而恐怕要为将来的高歌猛进中可能出现的
刑法堕落负起历史的责任。
六、结语
中国当下的法学界在很多时候“忙于为法制建设提供服务，而少于自身的反思。”（赵晓力语）在刑法学界，这一点尤为明显。一个国家的
刑法太发达，对于靠以解释罪名出书谋生的学者可能是好事，但对于一个具有人文关怀的学者来说，也许是一种悲哀。不反省到这一点，法学界尤其是刑法学界的学者就永远难以摆脱掉被其它学界排斥出“知识分子”的难堪，只能在本专业中自言自语。很多学者以“专业槽”为自己的短视辩解，但在我看来，这只是一种误解。陈兴良教授在92 年提出“专业槽”的说法，旨在建立严肃的学术规范，而规范化的目的，正是“要倡导一种以现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的刑事法学研究模式”。 因为无论槽有多深，低头吃草的目的是为了更好的抬头看路，虽然时代在向前走，但是历史告诉我们，“1984年”可能比“1587年”更加可怕。[100]如果凡是被法定了的罪刑，学者都去予以正当化，凡是扔进槽里的草，就低头去吃，那么早晚是要出问题的。当这样一种观念远未在中国形成时，为
刑法的谦抑性做任何努力可能都是徒劳的。在一个层面克制的欲望，又会在另一个问题上抬头。当我们的法学家在为圆满的解释法律而自得时，在我们的法学家被犯罪人的罪行所震惊，被正义感所驱动的时候，种种“严密法网”的对策及立法建议便出台了，用句刑法学的术语来说，也许主观上有故意与过失之分，但在客观事实上，他们已经成为为这个“利维坦”摇旗呐喊的最得力的一部分。
正是出于对这些情形的考虑，我在文中尝试从一个整体性的法治视角而非仅仅在
刑法专业框架内去考察罪刑法定原则，这种有别于以往在单纯的刑事法范畴内就事论事的努力，除了我所笃信的——学科与专业的划分从来不能也不应该限制住知识分子的真正关怀——这一精神格言外，还来源于我的在方法论上的信念：即在显微镜式的本体解剖的方法外，仍有一种望远镜式的“大刑法观”在。[101]一个在专业领域里看不出问题的原则或观点，放在一个更广阔的专业之外的视野中，很多内在的冲突和矛盾可能就会被外化出来，或者用经济学的术语来说，只有与外界的接触，事物的“负的外部性”才会被凸显。同时需要说明的是，尽管我在文中表现出对英美国家中司法审查制度的赞赏，而且也认为这一方案是对我所提出问题的回答中迄今为止最为有效的一种。但也并不当然意味着我认为此一制度可以无异议地被移植过来，任何贸然的建议都有可能又落入另一个建构论的怪圈。我这么说，并非指我们只能或者应该无所作为，只是还需要去进一步考察“制度是如何形成的”（借用苏力的一部书名）及其在中国形成的可能性，然而这已非本文力所能及，在这个意义上，我赞同苏力所说的：“历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这些问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总是有某种无能为力甚至荒谬之感。”[102]因此，上述由对
刑法公法化现象的分析而引发出来的对于罪刑法定原则能否被至上的怀疑，如果能够被清晰合理的呈现，那么对我而言，就已经远胜于为一些众所周知的表像提供某些隔靴搔痒的“学者意见”或“解决方案”了。
行文至此，我不由得开始露怯，我企图去揭露出罪刑法定原则的“合法性危机”，但自己这种反思的资格、能力以及这种没有“建议”的叙述风格是否获得了合法性呢？正如马克思曾经给予那么多人以实践和理论的勇气一样，出于这种心虚，我也去他老人家的话中寻找资源以壮胆色，“一个时代所提出的问题，和任何在内容上是正当的因而也是合理的问题，有着共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题，因而真正的批判要分析的不是答案，而是问题。”[103]
【注释】哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第108页。
陈兴良教授认为，“公正、谦抑和人道”是
刑法的三大价值，参见陈兴良：《
刑法哲学》（修订版），中国政法大学出版社1998年版，第6-9页。
李海东：《
刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。
参见陈兴良 ：《
刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，“代跋”第259-260页。
前引②，李海东书，第16页。
哈耶克：《致命的自负》，冯克利译，中国社会科学出版社2000年版，第73页。
参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，自序第6-7页。
这样一种信念在古希腊人和西塞罗、经中世纪到约翰洛克、戴维休谟、伊曼纽尔康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家，直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的理论和实践中被承继下来。
（一）利益说。古罗马时代的五大法学家之一乌尔比安（Ulpian，B.C.220-170）是“公法”与“私法”问题的始作俑者，也是“利益说”的创始人，他认为可依照法律所要保障规范的利益来区分公法与私法。凡以保护国家及社会利益为目的之法律，是为公法；以保护私益为目的之法律，则为私法。用乌尔比安在他那个时代的名言所称就是：“公法者，关系罗马国家利益之法；私法者，关系个人利益之法也”（Publicum jus est quod ad statum rei romance spectat privatum quod ad singulorum utilitatem）。这一派理论渊源久远，但其中却有两个硬伤：其一，从“利益”这个词出发，公益与私益恐怕难以视作两个截然割分的概念，二者多是“你中有我，我中有你”，比如禁止半夜喧哗的法规，其保障的利益中既有公益（公共安宁），亦有私益（个人免受干扰）。因此，就存在一个如何去区分公益与私益的问题，“而按照
宪法理论，公益和私益是一个相辅相成的概念，而不是相反。”（陈新民《行政法学总论》，第44页）。其二，从部门法来看，即便是在像民法这样被普遍认为是私法的法律中，也有尊重公益的规定，例如民事法律行为不得有背于公共秩序和善良风俗等。而在
宪法这样的基本大法中，也有多处对公民的私益进行保障的规定。因此可见，这一理论的说服力并不与其悠久的历史成正比。
