当我们谈到“罪行法定”原则时，我们必须关注德国。因为中国作为一个深受大陆法系影响的国家，包括“罪刑法定”在内的诸多观念就是从那里直接或间接学来的。这个经常产生伟大巨人的国家作为大陆法系国家的代表，为什么被认为“不仅在很大程度上为世界各国提供了那些导致全权主义政权之确立的哲学观念，而且也是最早屈从于并堕落为由理论领域提出的那些观念所促成的全权体制的国家之一呢？”[83]德国纳粹给各国人民的心中都留下了难以抹去的创伤。然而它的出现绝不是偶然的，在罗素看来，“希特勒是卢梭的一个结果。”[84]这说明仅仅是政客的野心引不出这样的灾难，背后必然有着深刻的信念层面上的原因，不然我们就难以解释为什么象海德格尔这样出色的人物也纵身其中。除了哈耶克，对于建构论唯理主义为何会最终导向极权主义，波普尔在《开放社会及其敌人》中，自柏拉图始对黑格尔和马克思的理论中蕴涵的极权主义因子做了深入的智识上而非道德上的批判。[85]我们在这里关注“罪刑法定”的历史和前景，也应该放在这整个历史发展背景和那些巨人的影响中去考察，因为法律的发展从来就没有摆脱掉这些影响。就有关上文所提到的社会秩序的性质的哲学观念对法律发展的影响方式而言，卡尔•施密特的理论可以说是此一方面的最为凸显的例证。他早在希特勒执政之前就已经将其可怕的智慧用来打击各种形式的自由主义，后来他成为希特勒法律的辩护者之一，而且在今天的德国法律哲学家和公法学家中仍有巨大的影响力。而正是他的著作，“从一开始就指向某种特定目的，否弃自由法治的国家，使之变成立法国家。”[86]有学者认为纳粹时期完全废除了罪刑法定原则，[87]但事实是尽管纳粹于1935年废除了罪刑法定原则，但还有很多恶行恰恰是通过立法后再依据法律实施的，刑法典被按照种族主义、恐怖主义的需要而修改，任意出入人罪的特别法层出不穷。比如1933年2月4日颁布的《保卫德国人民法令》，从根本上取消了集会和言论自由。同年2月28日的《关于保卫人民和国家》的法律，使18000名德国共产党员在6周内被判处监禁，《关于危险的惯犯》和《关于保安矫正处分》等则恢复了中世纪野蛮的刑罚。[88]国会通过修改《
婚姻法》对犹太人开始“依法”清理，而以刑罚为后盾的《纽伦堡法》的出台更加说明了通过立法实行暴政的便利。[89]不用过多的引用，我们已经可以看出纳粹时期的法律并未如一般所认为的那样，完全废除了罪刑法定原则而任由法官随意定罪。实际情况是，纳粹时期很多在今天看来的暴行是依据法律实施的，是贯彻了“罪刑法定”原则的。现实的复杂性说明罪刑法定绝非灵丹妙药，用它就灵，不用就生病，在很多时候，就如罗兰夫人所说，“自由啊自由，多少罪行借你之名而行”。如同法国大革命在自由民主的旗帜下曾经驱走了封建暴政，又建立起新的暴政一样，“罪刑法定”原则曾驱走了封建
刑法的罪刑擅断，也并不当然意味着取得了无须辩驳的正当性，它同样可能带来更大的厄运。实际上，力倡罪刑法定原则的贝卡里亚也曾受到欧洲最反动的几个君主的欢迎，法西斯统治时期的意大利和西班牙也都规定了罪刑法定原则。[90]也许又要有人说我误读“罪刑法定”了，但是如果我们能以一种客观的态度去对待历史，如果我们不是为了论证的需要而“与时俱进”地赋予旧概念以新的内容，如果我们不是寻求托古改制，那么我们就必须承认除了纳粹时期，各个国家在各个时期都有过一些被认为是“恶的
刑法内容”，在其适用过程中是“明文规定罪与刑的”。 难道今天的立法者就比过去更英明，立法机关的身份更合理，因而立法机关的权力就更具有正当性了吗？有人会说，从世界范围看，过去是帝制，是专政，现在各国大都采用议会民主立法了。这是个理由，但在我看来远远不够，有时甚至更坏。在能否制定出侵犯个人自由的恶法上，民主也同样难以获得当然的通行证。以中国为例，很多学者在论述我国文革时期的法制虚无时，认为是由于“党大于法”，“无法无天”，“没有罪刑法定”等等，然而经过那个时代的人们都明白，即便当时由人民代表认真的立法，那狂热的群众将会合谋产生何样的法律，恐怕更让人不寒而栗。多数人的暴政完全可以通过“罪刑法定”来实现。再退一步说，即使没有暴政的意图，也不能保证当然制定出好的法律，尤其是
刑法这样的基本法律。在民主立法的场合，许多人常常认为既然由多数人来决定提案，总会朝对自己有益的方面做决定。但正如殷海光所质问的，这个“总会”的保证何在？在民主立法的方式中，“用电子显微镜也找不出这种保证”，“当人的动机想做对自己有益的事情时，他所做的并不一定就有益，有时甚至相反”。[91]即使远离里那样的年代，今天各国立法过程中有多少情绪立法，利益立法，领导人意志立法，代表无知立法，专家超前立法，谁又能说得清？
中国的情况尤为复杂。对我们这样一个以成文法为主而立法过程中又充斥了“党政法一体化”[92]等非正式因素的国家来说，“居于立法过程权力中的不是全国人大及其常委会而是党中央；其次是行政部门—国务院；全国人大及其常委会在整个立法过程中处于决策圈子的最外缘。”[93]法律只是党和国家的方针政策定型化的表现，“是把实践证明的比较成熟的党和国家的方针、政策用法律的形式固定下来”，[94]这一直是一种带有“中国特色”的对“立法”的正式描述。同时，“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策”，[95]而“国家的形式”主要就是立法。这就使法律成为当今中国多数决策的最后形式，立法则是其合法化的最重要的途径。到80年代后期，党的“决策”与国家的立法之间界限已经模糊，“立法”成为大量“决策”的不可或缺的部分。越来越多的“重大政策”的内容是在把它们起草为法律的过程中经过千锤百炼而浮现的。在中国当下这样一个转型时期，国家的政策重心必然是放在经济增长和政治稳定上，而
刑法作为“保驾护航”的大法，出现上文所提到的“公法化”现象也就不足为奇了。
事实上，当存在“类推制度”时，是司法机关手中握有更大的权力，当废掉“类推”实行罪刑法定时，判断行为是否为犯罪时的权力便完全纳入立法机关手中了，说到底，不过是权力的分配发生了转移，人们在为法官被套上了脚挎跳舞而欢呼时，却似乎忽略了一个更为重大的问题，那就是谁来保证制定脚挎的人不会滥用权力？即使他们在道德上可靠，他们在智识上就能制定出好的
刑法吗？
在
刑法领域中，这样的问题在罪刑法定的伟大光芒下被遮盖住了，或者说被保护起来了。似乎不言而喻地立法者在道德上的自制力和在智识上的能力要高于司法者，这里最典型的是鲁索的说法：“公意永远是正确的，且永远以公共利益为依托”，“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物”。[96]对于立法机关的信任和青睐，体现在西欧各国“议会至上”的法制设计中。建构论唯理主义者们在哲学领域里撒下的种子，在政治哲学领域里开出了花，并最终在法律领域中结果。然而，罪刑法定原则最伟大的地方因而我们也必须坚持的原因就是它使我们可以对司法机关的行为有所预期；而罪刑法定原则可能引发的最大问题因而我们也必须对其警惕的原因则是将设定罪与刑的权力完全交给一个同样也可能犯错误的机关。既然司法机关有可能罪刑擅断，立法机关为什么不会罪刑擅定呢？很多学者在为“为什么要有
刑法”这样的问题所鼓舞时，力陈个人面对强大的国家机关时的弱小，而通过“罪刑法定”原则可以起到制约国家权力的作用。这里面有一个很奇怪的逻辑——将司法机关想象成常常作恶的“利维坦”的代名词，而将立法机关作为企图控制这头巨兽的“人民群众”的象征，似乎“国家权力”这个词语当中从来没有包括过立法权力似的。在我看来，这种对政治哲学发展之初那些最基本却有极大危险性观念的推崇以及对当下活生生的政治实践的视而不见，只能以鲁索式的热情将我们带回到法国大革命那“热火朝天做主人”的年代中去。很多人将罪刑法定原则比做国家与公民之间的一纸契约，因此国家不能逾越界限在
刑法之外对公民“非法追究”。但是他们忘记了，国家完全也可能通过制定恶法在
刑法之内对公民“依法追究”。对这一点，罪刑法定反而提供了理论依据，所以，按照这种“契约说”，没有制约的罪刑法定原则有可能产生的只是具有潜在危险的“强制性格式合同”，合同一方可以正当而肆意的制定、修改条款，而另一方又必须服从。只要立法机关是依照法定的程序立法，便合乎“罪刑法定”的原则，而法定的罪与刑是否在实质上合理，甚至合宪，则没有更高的权力予以制约，除了学者的“人微言轻”的意见外，在缺乏外部制约的情形下，罪刑法定就极容易沦为罪刑擅定。这种“擅定”的冲动可能是统治的需要，也可能是缘于是要为经济服务（事实上，如上文所展示的，为经济建设保驾护航曾一度并至今仍是中国
刑法的使命。），可能是集团的利益，可能出于善意，也可能出于恶意，无论怎样，在这些因素驱动下的罪刑擅定，将导致其“私法”的品质逐渐消亡，
刑法沦落为专政的工具；从智识上讲，企图通过严密和严厉的法网来整合社会，通过立法而型构文明，就如上文所分析的，只能是一种“致命的自负”和幻想。
从大陆法系和英美法系对比来看，后者从来没有在明文中提出“罪刑法定”的问题，但法治情况却不逊于前者，他们“凭着一个又一个判例，自由慢慢扩展到下层”。[97]在英美法系中，罪刑法定的内涵并非没有体现，但任何规定犯罪刑罚的规范或者判决有罪的判例决非具有天然的正当性。散布于各州的
刑法在用来去限制法官的司法裁量权之前，首先要接受是否违宪的审查。在此一过程中，“罪刑法定”是立法者用来限制司法者的根据，而“违宪审查”则是司法者用来限制立法者的利器。就是在这样一种互不信任、互相监督的游戏规则中，实现了权力的相互制约与平衡。反观大陆法系诸国，将“罪刑法定”奉为圭臬，但对于立法权的制约则相对薄弱。这样一种对立法者的信任常常导致立法权的膨胀，产生极其危险的后果。
刑法的公法化便是一个典型。实际上，之所以在盎格鲁——撒克逊的传统中，将
刑法划入私法，就是认为
刑法是一种自生自发的规则，涉及到人的基本权利，不能因一时的情势变化而有所限制，因而总是排斥或不信任政府新的立法，以防止公权力对私领域的过分介入。
