但问题并没有结束。我们仍然要追问，法律的概念是如何发生这种变化的？立法作为“一项伟大的发明”在近代社会生活中被人们普遍接受，其背后支撑的理念是什么？人们为什么会相信立法的有效性呢？
四、致命的自负——立法至上的谬误
（一）建构论唯理主义vs进化论理性主义
自19世纪以来，科学和技术继续取得惊人的大踏步的前进，它与显著的经济进步相结合，使许多西方人相信他们正生活在这样一个进步的时代，以至于人类金色的前途已经在地平在线出现。由于许多知识分子把科学视作人类思想的最高成就，他们力图把科学方法运用于其它思想领域，他们认为这是处理所有问题的最可靠的方法，他们坚持认为依照社会发展的科学准则，历史可以得到科学的研究，社会可以得到改造。其中最有代表性的是马克思主义和实证主义。[60]我们如果把这种情形的思想源头再上溯一些，就可以一直追溯到笛卡尔和培根那里。被恩格斯称为“近代实验科学鼻祖”的培根率先提出了这样一个规划：它向人们允诺借助于一种普遍的方法社会就能得到最大程度的仁善。[61]笛卡尔则为这种规划提供了一种方法，他的影响之巨，被哈耶克认为是一切“建构论唯理主义”的源头，[62]这一路还包括百科全书派的学者、鲁索、重农学派和孔多塞等。当然，霍布斯也被列为这一传统的奠基人之一，在他看来，一切科学知识都可归为数学或几何知识，[63]并运用其在社会论辩和伦理论辩方面作了相当详尽的阐释；与此相对是被哈耶克称谓“进化论理性主义”的一派，主要由一些苏格兰道德哲学家明确阐明他们当中杰出者首推戴维。休谟、亚当. 斯密和亚当.福格森等，随后在英格兰的同时代人塔克.埃德蒙、柏克和威廉伯列.帕列也对之做出了详尽的阐述。[64]哈耶克对这一传统的划分，是在理性主义的框架内进行的，[65]这种区分还被波普称为“幼稚的理性主义与“批判的理性主义”。前者认为，人生而具有智识和道德的禀赋，认为个人理性至上，能使人审慎思考而型构文明，因此所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考设计的产物；后者则相反，认为人的理想是有限的，无论是在理解自身运作的能力上还是在认识社会生活的作用方面，因而型构文明是不可能的，文明只能经由不断试错、日益积累而艰难获致。[66]正是基于对这两种理性主义的区分，哈耶克提出了他著名的“社会秩序二元观”，即将所有的社会秩序分为两种：“自生自发的秩序”和“组织”（人造秩序），也称为“内部秩序”和“外部秩序”。二者的主要区别在于：第一，她们所展示的有序性的产生方式不同，前者不具有一种共同的目的序列，所具有的只是个人的目的，用哈耶克的话说，“在各种人际关系中一系列具有明确目的的制度的生成，……既非设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动”。[67]或者说，是“人之行动而非设计的结果”。[68]第二，这两种社会秩序所依赖的协调手段不同.手段的不同对应于秩序本身的特性。在自生自发秩序中，赖以为基的协调手段是长期进化而来的、目的独立的、否定性的原则，被哈耶克称之为“内部规则”，也就是哈耶克意义上的“私法”；而为一个组织（最大的组织即政府）所遵循的“外部规则”，则主要是那些应时而立的、目的依附的、哈耶克意义上的“公法”。这一区分，在他的论述中也常对应着正当行为规则/具体命令，原则/权宜，或自由的法律/立法的法律等二分框架。
（二）立法至上——建构论唯理主义的魔咒
在哈耶克的整个体系中，他认为自生自发的秩序以及与之相对应的内部规则（私法）是自由主义社会理论和法律理论的核心概念。[69]这并不意味着组织不重要，实际上，现代社会的秩序是这二者的组合。但是，在这种组合中，自生自发秩序是组织能够存在的前提，后者的存在是为了有助益于前者，内部规则与外部规则之间的关系也应该是如此。然而，建构论唯理主义的观点经由上文所提到的“自然”与“人为”的二元观而在实质上型构了“自然与社会”的二元观，而此一二元观的真正谋划在于建构出一个由人之理性设计的同构型的实体社会，并且建构出一种对社会施以专断控制的、忽视所有差异和不可化约的价值的、“扼杀个人自由的一元论的社会观”；并以次为基础经由对所谓“自然法理论”和“法律实证主义”的阐述，在多数民主式的“议会至上论”的推动下，最终确立起以理性设计的立法为唯一法律的社会秩序规则一元观。[70]这样一种由于人类在判断自己理性能力方面产生的一种幻觉，被哈耶克称为“高尚而危险的自负”，之所以如此，是因为这种思路不可能实现它所做的承诺，它在事实认识上存在着偏差，也因而在方法上是错误的，并将最终走向对理性的背叛。哈耶克从知识论的角度对此作出了深刻的批判，正是出于上文所说的对人类理性的正确估计，对于个人知识局限性的认识，以及任何个人或者一小群人都无法知道为某些其它人所熟知的事情这一事实中，[71]我们必然得出结论：任何计划不可能穷尽关于一个社会中人们经济活动的一切信息，同样，任何立法者也不可能穷尽一个社会中法律活动的全部知识，那么，我们就必须对打着各种名义的政府权力予以限制。这是哈耶克对政治哲学作出的重要贡献，即给出了一个限制权力的新视角。如果没有这种信念，那么理性膨胀的结果，就不仅仅是在智识上无法实现诺言的问题，而必将是导向强权和专政，正如阿克顿勋爵所说：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。总而言之，正是由于不可能存在了解全部的具体知识和信息的全知全能的立法者，因而任何企图为整个社会和经济发展做出计划的梦想往往会走向相反。[72]因此，哈耶克庞大繁复的自由主义体系在法律理论中的着力点就可以被理解为反思现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题。而我之所以大量的引用哈耶克，也正是要在这一问题框架内审视我称之为“
刑法公法化”的现象。[73]一如哈耶克所指出的，“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代”。[74]
五、罪刑法定原则的困境：司法者的墓志铭
抑或立法者的通行证？
我在上面对立法至上的思想源头——“建构论唯理主义”进行了梳理，但是这种建构论的思潮不可能直接作用于
刑法的具体条文，而是通过
刑法中的一些基本原则和基本观念体现出来，并在这些原则和观念的指导下，生成“
刑法公法化”的结果。按照这样的思路，再返回头来看
刑法中的某些具体问题，就可能有一些新的启发。比如说在前些年备受推崇而在这几年又屡遭诟病的“社会危害性”，这理论和观念的背后实质包含着对所谓“社会正义”观念的认同，即将社会当成一个似乎有生命有人格的实体，这种拟人化语言的流行极大地征服了公众的想象力，体现了按个人理性去管理社会和型构秩序的渴望。但鉴于对“社会危害性”的批判，已经有不少学者从不同的进路进行了深刻而富有洞察力的分析，[75]我就不去再痛打落水狗了。我想关注的是在对“社会危害性”进行检讨时，常常被用做最锋利的武器的“罪刑法定”原则。
人们常常有这样一种倾向，当他们喜爱某个概念或观点时，就会忽略它的问题，而将其完美化，并力图使这个概念或观点成为百宝箱，“与时俱进”的赋予新的内容，这常被人们讥为“某某是个筐，什么都往里装”，比如说“改革”和“文化”，再比如说时下的“罪刑法定”。“罪刑法定”原则在刑法学界几乎已被作为不可动摇的“铁则”，具有无须证明的正当性，人们在反对某一观点时，似乎只要能证明其违反了“罪刑法定”原则，就将该论点及其论者宣判死刑。“罪刑法定”在刑法学界的至上地位，可以从大量的相关文章中看出来。[76]
罪刑法定原则的最早来源是1215年英王约翰签署的《大宪章》，但外国刑法理论通常认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的
宪法及1810年的法国刑法典，它诞生在法国大革命前夜的特殊背景下。德国刑法史专家冯．巴尔曾对当时整个大陆法系国家
刑法状况作出过描述，“刑罚是不平等的，它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位而发生变化；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动……”。[77]从贝卡里亚的书里我们可以清晰地看到，所谓罪刑法定主义从诞生之日起，它所肩负的历史使命就是用来反对封建社会中法官的罪刑擅断，也一直是在限制和防止司法机关运用不确定的类推出入人罪。李斯特所谓“
刑法也是犯罪人的大宪章”可谓对这一精神的经典表述。但是，正是在那样的背景下所产生的原则，也带上了那个时代的精神，社会契约论和自然法理论深入人心，人们重新认识“人的理性”，而作为理性载体和体现方式的立法和运用这种载体和方式的定法机关被人们寄予厚望，[78]包括大多数启蒙学者在内，人们丝毫不怀疑由“人民主权”的国家立法机关会制定出良好
刑法，所须提防的只是法官而已。这样的理念对后来的大陆法系都产生了深远的影响。[79]我们只能把尊敬而不是任何苛求给予贝卡里亚们，因为时代不一样了，情况发生了变化，它所提出的问题已远不能被先前的理论或原则所满足。要回答新问题仅靠旧原则是不够的。同样一个理论或原则，在不同情况下可能会被凸显出不同的侧面与角度，比如上文提到的“社会危害性”，今天的一些学者开始从“缺乏规范质量”和“突破罪刑法定”的角度对其反思。但在贝卡里亚的时代，他提出“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺”。[80]这在当时用来反对主观定罪和宗教裁判的呐喊，正如陈兴良教授所说“在我们今天看来尽管不无偏颇，但在当时却具有历史进步意义。”[81]在我看来，罪刑法定原则亦应作如是观。其实早在罪刑法定原则诞生后，就有很多学者提出了质疑和反对。比如萨维尼就认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽的。他提出法是缄默的、无名的与非理性的产物，同一个民族的语言和习惯一样，是在某一特定民族的共同信念上，持续的、固有的进程中发展起来的。[82]然而我们也必须承认，对于摆脱封建社会中法官罪刑擅断的恶梦的大多数国家而言，通过确立“罪刑法定”使司法者随意出入人罪的噩梦不再重演，是一种历史的选择。在这个意义上，在
刑法中确立“罪刑法定”原则有其合理性，但随着历史的发展，政治实践的丰富，对人的理性局限性的反思和人的恶性的警惕，“罪刑法定”原则所潜在的立法万能的理念所导致的一些不那么乐观的后果也逐渐凸显出来，我们就应该对立法机关可能在新情形下出现的种种问题有足够的准备。也正是这个意义上，在
刑法领域只有罪刑法定原则是远远不够的，至于将罪刑法定原则至上，那更加有可能在对立法机关缺少制约的状况下上演出新的恶梦。
