储怀植教授曾经指出，通过
刑法维护市场秩序有很大问题，因为无法否认有市场经济就有经济犯罪。[46]但这样的反思在很快就在“市场经济就是法制经济”与“依法治国”的口号声中淹没了。人大的立法在很大程度上是以政策为导向，政策需要什么法律，需要多少法律，人大就去制定什么样的法律。[47]在当前形势下，立法为国家大政方针服务，就是要围绕经济建设的需求，以经济立法为主体。[48]97年
刑法中新增加的大部分公法性内容就体现了这种意图，希望通过设立社会主义市场经济秩序罪对大量原先市场交易中的不轨行为予以“犯罪化”而达到为“经济改革保驾护航”的目的。姑且先不说
刑法承担这一使命的正当性（我将在下文论述），就实际效果而言，也不那么美妙。97年至今，
刑法又出台了三次修正案，被认为具有“社会危害性”的行为通过“罪刑法定”不断增加。然而，被定义的“犯罪浪潮”仍惊涛拍岸，而时下
刑法能够支付的成本已几近极限，从经济学的角度分析，
刑法的边际威慑力已经呈递减趋势。[49]
台湾学者陈志龙曾经指出，在对
刑法法益概念的定义上，不应考虑政治的决定以及各种政策或经济财政上的情况，因为其所涉及的是现实的利益或仅仅是谋略性的利益，这种考虑是“
刑法理论不发达国家最常犯的观念错误”。在他看来，
刑法的本质在于对个人的保障，是在确保人类社会长久以来的所承认的一些基本权益，因而具有恒定性。上述侧重国家与社会抽象体之权益的观念，将导致“大我”优于“小我”，造成了有无限扩张可能性的国家与社会的法益概念，从而形成反自由主义的极权思想。[50]陈志龙的批评是针对台湾岛内“法与时转则治”的思潮，但对当下中国大陆的
刑法同样具有警示意义。尽管对97年修订
刑法很多学者有很高预期，比如陈兴良教授所说“实质上是
刑法改革的外在表现形式，而这场改革的历史使命是要完成从政治
刑法到市民刑法的转变”。[51]但我们知道，市民社会要求刑法对于个体的尊重——不得单纯为国家的利益任意侵蚀市民私领域，要求以人为本，要求
刑法恪守谦抑的美德。[52]但在各种因素的考量下制定的强大的刑法典打击犯罪的范围恐怕还超出了在79年
刑法下的适用类推所能想象的范围。因此，尽管新
刑法较之旧
刑法废除了类推，确定了罪刑法定原则，但是至于其能否达到一些学者所谓市民刑法的要求，恐怕属于穿上燕尾服能否便能成为绅士的问题，远没有想象中那么简单。
（三）
刑法的公法化
上文的分析表明了在私法/公法的二分框架中，现实中的
刑法并非像一般认为的那样，完全属于公法，也并非像哈耶克所见，完全属于私法。从目前各国的
刑法内容来看，大都具有私法和公法的二重属性。在
刑法条文中，有一部分是私法性质的规范，另一部分属于公法性的规范。但正如我在文章一开始所说，构建一个理论模型，提出一种划分标准，并不仅仅是为了将刑法归队。[53]
我在上文的分析已经表明，现实中的
刑法具有私法/公法的二重属性，被我归入私法的那部分内容，主要是一些自生自发进化而来的，致力于保护个人法益的法律规范；而归入公法的内容，则是指那些在各个时代根据需要立法得来的，力图保护社会法益的规范。前者具有一定程度的恒定性和普遍性，后者的“变法”周期则相对较短，并具有一定程度的个别性。（这种区分与所谓的自然犯/法定犯，或私犯/公犯的区分紧密联系，尽管会有一些交叉和出入，但从整体来看，更多的是一些相近之处。）很明显，
刑法中有些条文没有这么单纯，可能既保护个人法益也保护社会法益，那我们就说这条规范本身就既有公法性也有私法性。总之，按照我上文在私法/公法框架下设定的甄别要素，去一一考察当代一些主要国家的
刑法（典），尤其是中国，就会发现这样一种现象：即公法性规范从整体上大量地进入
刑法，在一些国家
刑法制定和修订过程中所占比例逐渐增大，甚至有些主要的是由公法性规范组成。我将这种现象称之为“刑法的公法化”，[54]而且我还认为，
刑法之所以一般习惯性的给人以“公法”的印象，实是主要由上面的原因所至。之所以称之为“化”，也是由于从一些国家的
刑法史中，大致可以隐约触摸到这样一条线索：起先主要由一些私法性规范组成——公法性规范逐渐进入——公法性规范比例增大。[55]行文至此，我们这个时代
关于刑法的一系列问题已是呼之欲出，“
刑法公法化”这样一个现象是如何出现的？如果说立法者要承担一定的使命，那么促使立法机关对公法性规范越来越青睐有加的使命感是什么？如果说法律承载了民意，那么为什么会有这种民意？这是真实的吗？所有这些时代现象，其背后是一种什么样的时代精神呢？
正如上文的分析，
刑法中的这部分公法性规范并非具有久远的传统，也并非针对越时空的所谓“一般人性”，它们主要是各地各时的政府针对当时的情势而立，是被“制定”而非被“确认”的。因此，不但各国的一些立法彼此相异，本国各时期的法律废立也较为频繁。我这样说，并非要否定制定法律的重要性，毫无疑问，在很多情形下，这样的立法都是必须的。但是，当大量的致力于保护社会法益的公法性规范进入
刑法，对于一些在立法者看来不利于社会秩序的行为开始用刑罚方式予以调整时，这反映了立法者的一种决心和信念：即可以通过立法的手段去对社会秩序进行控制，而且也有能力按照立法者愿意的方式对社会秩序的防方方面面做出刻意的安排——包括动用
刑法这种因惩罚方式的严厉性而被认为是“最后出动的法律”。这种观念的流行，在当代是伴随着法律实证主义的兴起，至凯尔森的“纯粹法学理论”而达至顶峰。然而，法律发展的历史告诉我们，这种刻意立法的倾向，与人们开始时对法律的观念是相悖的。从史料上证实，世界史上最早产生的法律都是习惯法，成文法只不过是对习惯法的记载、汇编和经过长期发展的结果。“……直接创制新的法律规范在最初的立法活动中并不多见，而是从认可习俗，或对原有法律进行解释的间接立法方式开始……”。[56]在罗马时期，“法律和各种生活制度被认为是一直存在着，而且也没有人会追问它们的起源。认为法律由人创造出来的观点，只不过是后来较为先进的人所具有的幼稚想法。”[57]从这段引文中可以看出，即使是大陆法系诉诸源头的罗马法，其早期法典编篡的过程更多的是对一些旧法的诠释和确认而非创制。然而事情后来却逐渐发生变化，“那种认为有效的行为规范可以通过立法而得到确立的观点，乃是希腊和罗马晚期阶段所特有的观念；然而在西欧各国，直至罗马法的重新发现和君主专制确立以后，这个观念才占据了支配地位，有关所有法律都是主权者命令的主张，乃是法国大革命的民主思想所引发的假定，即所有的法律都必须由那些经适当程序当选的人民代表来制定。”[58]关于这一点的绝佳注脚莫过于伏尔泰的名言：“要好的法律吗？把过去的法律通通烧掉，制定新的就行了。”但法国人革命的热情也并未能鼓舞他们的邻居，那种立法的观点“只是对现实情况的不真实描述，对盎格鲁——撒克逊普通法国家里的情况就更不符合了。”[59]在这里，我们不能简单地看作是大陆法系与英美法系体例上的一个不同，实际上，正是在这一过程中，
刑法开始逐步迈向它的公法化进程的。因为人们在赋予立法手段的正当性后，公法规范的逐渐增多才成为可能。
正是通过对
刑法发展历史的追溯，我们才能理解为什么
刑法发展之初，主要是一些私法性规范，才能理解为什么很多刑法规范在《查士丁尼法典》这部开私法/公法划分之先河的法典中是放在“私法”的名义下面的；也正是由于随着立法观念的盛行，刑事领域里的新的公法性规范逐渐增多但是仍然保持着那些跨越时空的、几乎未有多少变化的私法性规范，我们才可以明白为什么即便在
刑法已经公法化的今天，很多人提到公法/私法时，仍对
刑法的归宿闪烁其辞，大都以“私法和
刑法”来对应着“公法”，而无论他们在什么意义上使用着这些术语。
