刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思
车浩
【关键词】文献
【全文】
一、问题、进路及其意义
尽管有那么多的论述在批判
刑法的工具性，却总是不能遏止刑罚权的膨胀，
刑法的谦抑性始终不能被张扬，它作为
刑法的几大基本价值之一，[2]但却从来没有真正的符合过。近年来，一些学者不满足于刑法学研究的现状，提出“是否在总体上存在着根本性的偏差”[3]的问题，这样的质疑也许有一些过了，但现实也促使我们反思也许真的在对
刑法价值体系和基本原则的构建中，存在着自身的、内在的、难以克服的矛盾，却被我们习惯的“辨证、统一、结合”等词语掩盖住了。全面带来的有时可能不仅仅是平庸，还能遮住我们的双眼，看不清真正的问题。也许正如陈兴良教授所说，“片面的深刻”应该是
刑法得以发展的动力。[4]如果我们承认耶赛克所说的“
刑法在某种程度上是我们文化状态最忠实的反映并表现着一国占主导地位的精神状态”，[5]那么我们就必须要问：各国刑法尤其是中国当下的
刑法反映了什么样的文化状态和精神状态呢？这种文化状态和精神状态是通过何种形式或隐或现地体现在
刑法中呢？又是何种手段赋予其合法性的呢？当我们面对一部日益强大的刑法典；面对着打着各种旗号的公权力借助刑罚的威力侵入到私领域时；当面对着社会情势的变化，
刑法作为本应“最后出动的法律”却常常急于主动出击时；当
宪法中“抽象肯定”的权利往往被
刑法“具体否定”时，我们就无法逃避地面对理论的重新检讨，就尤其需要回答上面这些问题。本文从公法和私法的概念入手，通过层层剥离，最后进入到被奉为大陆法系
刑法铁则的“罪刑法定”原则，希望在一个整体性的法治框架内（或者说在单纯的
刑法之外）来考察这一被刑法学界奉为至上的原则。我将通过对“
刑法公法化”的界定和分析，试图揭示出这看似风马牛不相及的现象背后的潜在勾联——即罪刑法定原则为那种通过立法形式就可以不受制约地进入
刑法的公法性规范提供了合法化的依据，以及引发这种勾联的深层的思想根源——建构论的唯理主义。正是这一“高尚而危险的自负”，[6]在一定程度上催生了“罪刑法定”原则，并使得由以自生自发进化而来的规范为主的私
刑法逐渐演变为拥有大量经人为理性建构旨在保护社会（国家）利益的公
刑法。我对罪刑法定原则所展开的反思，并不企图论证应该用英美法系的法治国形式取代大陆法系的法治国形式，正如苏力所说的，中国的法治最后会走上什么样的道路，取决于其自身的发展。[7]而且我绝对不否认罪刑法定原则对于限制司法权力的重大意义以及因此在大陆法系国家
刑法中的地位，我更不赞同那种抨击罪刑法定而为类推翻案的倒退式的做法，我想说的毋宁是，虽然没有罪刑法定是万万不行的，但仅仅有罪刑法定还是远远不够的，它还远不足以支撑起一个理想法治国的
刑法文化。更为紧要的是，若一味地将其至上化，而缺乏对其正当性和合理性的追问，在制度层面上也缺乏有效的制约，那么很有可能“按下葫芦又起瓢”，罪刑法定原则在阻止司法权作恶的同时又打开了另一个“潘多拉魔盒”，成为立法权极度膨胀的通行证和保护伞。这种膨胀的结果之一，就是“
刑法的公法化”，而这一过程，在我看来，即便在立法者的道德上能保证不立恶法，在立法智识和能力上也是可疑的，其必将导致
刑法下自由的不断委缩，导致对“法律保障而非限制人类的自由”[8]这一箴言的背叛，并最终滑向极权主义。
二、公法与私法：作为分析工具的重新界定
关于公法与私法的划分，自古罗马时代就已经存在了，大陆法系由于继承了罗马法的传统，因而也将公法与私法这一分类传统保留下来，并不断予以理论化和系统化。相对而言，英美法系则基本没有承受这一传统，与关于普通法和衡平法分类的论述相比，有关公法与私法的研究则显得少之又少。中国的法律自古以来其实并没有这种区分的标准，只是近百年来西学东渐，西方的法治思想及其理论开始被传播到中国来，自清朝沈家本制律始绵延至今，其间虽时有搁浅，但在法律相对发展而法学研究也相对活跃的时期（尽管与文史哲等学科相比，法学仍有幼稚之名），中国的法律人主要还是承受了德、日以降的大陆法传统，并在不同程度上受到前苏联法学理论的影响。尤其是近十几年以来，随着中国社会的发展与变迁，法律在中国的地位逐渐提升，一些禁区被打破，公法与私法又成为一个在时下被讨论颇多的问题。就我所读到的相关文章，可以大致将其分为两类：一些是介绍公法与私法划分的历史背景、发展过程等，当然也免不了在文章末阐发一下引进的意义。这一类文章，在我看来，更多的是介绍性和评价性的文字——如果不是全部的话——尽管也是不小的功劳，但同很多法学界流行的文章一样，惜乎对舶来品缺乏进一步的分析和思考。还有一些文章，应该说在前者的基础上不同程度的有所推进，将公法与私法的问题放在中国法治建设与市场经济的大背景下去考察，提出了不少似乎颇有见地的观点。但同样可惜的是，由于下面的缘由使得文章的分量因缺乏坚实的理论基设而有所减轻：即便在西方法学界，围绕公法与私法的争论向来不断，尤其在如何划分的标准上一直没有得到公认，在理论上呈聚讼之势；而我国学者在引进这一理论时，更多的是引进了这些含糊不清的争论，如果仅仅是介绍倒也罢了，因为介绍域外的理论争鸣也是开阔视野的好事，但倘若要运用这些尚无定论的概念来分析中国法制的去处，那必须要鲜明的表明观点，界定概念，并对之做出清晰有力的、属己的论证。而不是简单介绍之后跟上一句“作者更为赞同某某”或“某一种学说似较有理”就敷衍了事的。不然，前提未定就率尔操，谁晓得文中漫天飞舞的“公法”与“私法”究竟是何意义？到底包括哪些法律？也许我这样的质问在有些人看来过于苛刻，有形式主义之嫌，会被人讥为“过分从概念出发而至下流”（王朔语）；但之所以如此，那尤其是因为对公法与私法这样一个提法而言，泛泛的运用也许并不是最重要的；相反，如何去界定它并据此反思实践才是问题的核心要害而不仅仅是一个理论前提。
因此，在我对
刑法的归宿进行探讨之前，我必须为自己如何或者说在何种意义上去使用“公法”与“私法”这样两个概念做出大量的然而决不是赘述的说明。其实，“公法”是什么和“私法”是什么与如何划分“公法”与“私法”这两个问题具有同构型或者说两者可以看作同一个问题。如前所述，对于这个问题的答案，可谓议论纷纭。[9]（在提出我的看法之前，不可避免也是很有必要地，将对此做一简要归纳）上面这些争议也许并不能真正让我们信服，但却明白地传达出这样一种信息：即以往关于公法与私法的划分问题是很混乱的，无论那种标准都留下了疏漏，都有不少难以重合或者相互交叉的地方。以至于很多学者认为这一关于公法与私法的划分完全没有必要，而主张完全废除或者代以其它学说。[10]但我看来，这种说法又走向了另一极端，保存公法与私法的学说，不仅仅因为其是一个“人类社会文明重大成果”，[11]并且在“救济程序方面”具有重要意义。[12]如果我们不去渴求一个绝对正确的真理，而只是希望借助一个相对便利的分析工具，那么这一划分还是很有价值的。与标准的混乱相比，更令人困惑的是
刑法的归宿。现在国内理论界一般都将
刑法划入公法之列，[13]除了上面提到诸多标准都有此倾向外，可能还与中国以来
刑法的发达程度相关，[14]在中国的具体语境下，恐怕在一定程度上也受到马克思的影响。[15]然而我们也注意到，在很多法律学者的笔下，与作为“私法”代表的民法相对的公法，其代表是“行政法”和“宪法”。[16]
关于刑法则常常含糊不清，一笔带过。有些甚至将
刑法在事实上排除去公法的领域。[17]很多更广义上的法学家对此提出了一些有意思的探讨，比如在韦伯看来，只是在一定意义上，“公法”才与刑法相联系。[18]而在哈耶克眼中，
刑法根本就包含在“私法”之中，[19]当然，对“公”、“私”的定义不同，就会有不同的分类，然而问题在于，即使我们根据众多的学说标准一一对各个部门法进行归类，恐怕也难以为
刑法找到如同民法之于私法，行政法之于公法这样理直气壮、毫无置疑的归宿。那么
刑法的性质到底是什么？在我看来，问题可能出在使用概念的方法上。现在有一种在公法/私法外存在第三种“社会法”的观点。然而在我看来，在公法/私法的框架外另构“社会法”是一种笨拙的方法，这种具体的单线思维将导向概念沦落为具体事物名称的同义词而失去抽象和概括的力量，照这种模式，随着将来人们立法增多，恐怕还会出现第四种法。这种一一对应的划分只是搬运工的任务。正如韦伯所说的，不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别，一切科学都要选择和抽象。[20]因此，当我们提到公法与私法时，不应该只是在民法、行政法等同一层次上的分类符号，而应该是从具体现象中抽象出来的更高一层的概念工具。所以，我坚持认为运用公法与私法这两个概念已经足够，无须再引入其它。然而，在这里，我希望在概念工具的选择上借助社会学中“理想类型”的帮助以避免前面那种二分法所带来的麻烦。所谓“理想类型”，是“以片面强调一种或多种方面，并结合许多分散的、不连贯的、时隐时现的具体独特现象，将它们按照那些片面强调的方面安排成一个统一的分析框架而形成的”，[21]它为研究者提供一种衡量尺度，以便确定具体现象与理想类型之间相似或相差的程度。但理想类型永远不会与具体现实相符合，总是与现实相差一段距离，它是一种思想范畴内的人为预设。就像纯粹的三角形或球体是不存在的一样，我们从哪个角度抽象出来的“公法”与“私法”的概念都与实际的法律有一定差距，但如果不利用这种纯粹的概念，对现实的科学的分析就是不可想象的，正如弗思德所指出的，“尽管理想类型是不真实的，但它的优点是给我们提供一个概念工具来衡量最真实的演变并澄清经验现实中最重要的因素。[22]“理想类型”的这种特质，使得研究者可以根据自己的研究需要去运用他所定义的概念，因此，作为一种概念工具的运用，我在下文的论述中将在如下的意义上并将始终如一的使用“公法”与“私法”的概念。当我提到“私法”时，我是指一种自生自发、进化而来的法律，它主要来自于对习惯、风俗以及传统的确认，并致力于保护个人的利益；而当我提到“公法”时，我是指来自于立法机关的制定（通过理性建构），而致力于保障社会（国家）利益的法律。[23]在这样的两分框架中去考察民法或者行政法，就会发现前者的绝大部分规范都落在了私法里，而后者则更接近公法。同样的，按照这样的分析思路，我们将目光投向在以往的归宿中令人困惑的
刑法。
