死刑合宪性审查的法理：演化中的合宜行为基准
柳建龙
【全文】
一、引言
死刑是人类古老的刑罚，几乎每个国家都有久远的死刑历史。[1]为此，其存废问题一直以来都是全世界共同关注的一大话题。[2]随着人类文明的不断发展，在二次世界大战后，已有不少国家走向积极废止死刑之路，尤其是20世纪80年以后速度更快，几乎每年都有数个国家废止死刑。根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计，截止2005年年底，全世界已有76个国家及地区完全废除死刑，对普通罪废除死刑的国家及地区12个，保留死刑但事实上废除死刑国家36个，保留死刑的国家71个，其中自1994年以来没有处决记录的国家6个，自1994年以来停止判决死刑和停止处决的国家1个，通过恢复处决由事实上废除死刑国家恢复为保留死刑国家9个。这样，以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达124个，而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个，废除死刑的国家及地区约占2/3。[3]其中尤以欧洲国家一直走在世界先端，在欧洲理事会和欧盟的联合努力下，在1998年以前已经完全废止死刑，并亟思进一步鼓吹在全世界范围内废除死刑。[4]
然而，值得注意的是，号称世界自由民主阵营之领导者的美国，在此潮流中，不仅未能与欧洲保持同步，甚至落后于南非，与刚果、伊朗等国并列。[5]在2002年以前仍对智障者适用死刑；且是进入21世纪后，唯一处决18周岁以下未成年犯的国家，也是联合国成员国中唯一没有批准儿童权利公约的国家。[6]不过，美国联邦最高法院2003年就Atkins v. Virginia案[7]及2005年就Roper v. Simmons案[8]所作判决，推翻了美国自1989年之Penry v. Lynaugh案和Stanford v. Kentucky案以来所形成的法律。[9]该二案判定对于智障者或者犯罪时已满16周岁但未满18周岁的未成年人适用死刑，均是“残酷且非常的”刑罚，违反了
宪法第8修正案规定，故而违宪。这乃使得人们进一步看到在美国废除死刑的希望。
与此同时，这些年我国大陆法学界对于死刑存废问题之探讨也是甚嚣尘上，然而，其中多为刑法学者，宪法学者甚少参与其中。尽管，也有宪法学者主张透过宪法学上有关生命权之理论对死刑制度的合理性进行反思。[10]然而，如果就既有的国外有权法院就死刑合宪性问题所作决定进行考察，我们将发现，几乎没有哪一个国家的有权法院是以侵害生命权作为其判断死刑是否合宪的根据的，因为“生命权”这一概念的内涵与外延都十分难以界定，以此作出判断将甚为不易；为此，各国有权机关在就该问题作出判断时多避重就轻，以是否平等权、人性尊严，构成残酷且非常之刑罚，或者违反正当程序作为判断的法理，侧敲旁击以达到作出判断的目的。[11]美国联邦最高法院关于死刑合宪性的判决亦然。本文将围绕着美国联邦最高法院赖以判断死刑之合宪与否的且颇具争议的基准——“演化中的合宜行为基准”（the ”Evolving Standard of Decency” Test）——展开探讨，以期其能为我国死刑存废之争议中提供一种参考的角度。
二、演化中的合宜行为基准之提出及其发展
（一）演化中的合宜行为基准之提出
美国宪法第8修正案植根于英国的法律传统之上。其蕴含之原则可以追溯至Magna Carta（《大宪章》），文字则是借用了英国1688年《权利宣言》和1689年《权利法案》的文字。在第8修正案批准后的早些时候，很少有其适用。直到19世纪之后，联邦最高法院始用之裁决纠纷，并阐释其涵义。[12]在19世纪，美国联邦最高法院就受理两个关于死刑之合宪性争议的案件。[13]其中第一个是1879年的Wilkerson v. Utah案，在本案中，联邦最高法院主张实行枪决并不构成“残酷且非常”之刑罚，故未违反
宪法第8修正案。最高法院在判决中指出：“酷刑……以及其他过度残忍之刑罚，均禁止之。” 然而该判决在承认
宪法第8修正案的不确定的同时，却仅将所谓残酷且非常的刑罚的范围限于为历史所承认的那些酷刑，并拒绝根据当时的社会发展水平的对该条款做出解释。[14]为此，其判决认为在公共场合执行枪决并不构成残酷且非常的刑罚。12年后，最高法院对于所谓残酷之标准有了更进一步的认识，在In re Kemmler案中，最高法院维持了电刑作为行刑方式的合宪性，但同时指出“如果刑罚中存在虐待、”，电刑并未加剧延长死亡的痛苦，故其并不违宪。然而，此二案既未根据当初制宪者的意图，也未就当时的理解对所谓的“残酷且非常”的内涵与外延予以界定。
稍后，在1910年审理Weems v. United States（217 U. S. 319）一案时，最高法院主张，“由于环境和目的变了，所以任务也发生了改变”，故不能将历史解释作为解释第8修正案的唯一方法，同时也拒绝对其进行严格的历史解释。其结果是，最高法院采取了一种更为灵活的解释方法，以使第8修正案具有更为广泛的适用范围，这为“演化中的合宜行为基准”提出创造了条件。[15]最后，联邦最高法院做成决定，认定：对于篡改公共记录者课以12年的苦役，就其性质而言是非常且残酷的刑罚。
