（二） 演化中的合宜行为基准可能侵害联邦主义原则。
同时，有些学者也注意到，联邦最高法院在决定何者为当下的合宜行为基准时，将州的相关立法的现状作为一个重要的证据，以决定州法律或者联邦法律合宪性。然而，美国宪法明确地将部分权力保留给各州的立法机关或者其人民，其中刑事立法权及其执行权亦是其中的一项。然而，透过所谓的合宜行为基准，不仅联邦可以限制少数州的刑事政策，同时，多数州亦能决定少数州的刑事政策的合宪性，从而实质上侵害其
宪法上固有的权限。[33]
（三） 演化中的合宜行为基准之不确定性。
正如此前所指出的，联邦最高法院从来未对所谓的合宜行为基准作出明确严格的限制。尽管其主张，对于当下的合宜行为基准的确定应当依据客观的证据而非主观的证据，但即使如此，其亦未能充分说明确定演化中的合宜行为基准的具体的指标。在这种情况下，用一个不确定性的基准——演化中的合宜行为基准——去确定
宪法上一不确定的条款禁止“残酷且非常”的刑罚条款，使得法院具有较大的裁量权，可能做出恣意的解释。正如前首席大法官Burger大法官在Coke案中发表了一份由Rehnquist大法官参加的反对意见所指出的[34]：在
宪法可适用条款不明确，有较多的灵活余地，且在社会政策在条文适用中发挥重要作用的情形下，依据个人偏好对
宪法进行解读的诱惑非常大。在此种情形下，很可能会或多或少地将个人对于政策的主观看法以客观证据的名义塞进“演化中的合宜行为基准”中。从而造成
宪法本身的不确定性，损害的
宪法权威和稳定性。
（四） 演化中的合宜行基准缺乏文本上的根据。
此外，更为重要的是，即使联邦最高法院在裁判中经常援引演化中的合宜行为基准，甚至作为其反对者的Scalia大法官亦有援用，但是演化中的合宜行为并非
宪法上既有的概念。在Roper案中，Scalia大法官在由其在执笔与时任首席大法官的Rehnquist与Thomas大法官不同意见书即指出，所谓的演化中合宜行为基准是一个十分荒唐的概念，如果Hamilton时至今日还还活着，那么最高法院的此一主张将令其瞠目结舌，因为：最高法院不是说其此前有关死刑是否合宪的判决错了，而是说这十五年来
宪法变了；最高法院并非根据
宪法第8修正案的原意（Original meaning），而是根据我们的国家目前所谓合宜行为观做出了其判决。[35]为此，有学者主张，应当对联邦最高法院此种解释的野心进行适当的限制，尽管许多学者赞同Charles Evans Hughes所说的“我们在
宪法之下，但法官所说的即是
宪法”这样一种过激的观点。但是，更多的学者则主张，即使此种见解在某种程度上反映了普通法中法官造法的传统，但是这种造法依然是受到文本本身的限制的。John Hart Ely则强调，无论一个人对于系争的法律条款有多讨厌，但是即使如此，法院亦无权适用一条非文本所有的规则。[36]
五、代结语
总的而言，演化中的合宜行为基准作为确定残酷且非常的刑罚的基准，尤其是作为联邦最高法院审查某一类死刑的合宪性的基准，不仅攸关公民的基本权的实现，同时也攸关联邦主义与分权制衡原则的实现，为此，自其诞生以来就争论不断。无论是在实践上还是在理论上，演化中的合宜行为都存在许多尚未化解的难题。其研究和化解对于解决我国当下的死刑存废之争具有重要的参考价值和借鉴意义。然而，亦须注意的是，一种法律制度乃是深根于其传统和社会现实之上的，亦不能径直将其作为解决我国相关争论的手段，否则可能矫枉过正，乖道甚远。
【注释】 参见王玉叶：“美国最高法院审理死刑合宪性原则：试看Furman、Gregg与Atkins三案之轨迹”，载《政大法学评论》第82期（2004年12月），第45页。
最近几年我国学术界，尤其是刑法学界关于死刑问题的探讨可谓方兴未艾。
