以上学者对雇主的保护照顾义务的性质的阐述都有一定的道理与根据,都有其合理性的一面,主给付义务是把雇主的保护照顾义务提升到与支付工资报酬一样的很高的地位上,是基于考虑劳动关系的人伦因素,重视人格关系的结果,有其内在的道理,但其依据仍有些不足。附随义务的观点可能是受传统民法理论的影响,以民法债的契约的义务来解释
劳动法的结果,有轻视人伦关系之嫌。法定义务之说未能概括所有的保护照顾义务之类型,有可能引起保护不足的问题。默示责任、特别义务和劳动契约本质义务三者有内在的相同性,都认为雇主的保护照顾义务是来源于劳动合同的本质所在,有劳动合同就有此义务,这对保护雇员的利益比较周全。笔者认为采劳动契约本质义务的说法更好些,比较直观具体,有利于揭示保护照顾义务的本质。
二、雇主的保护照顾义务之法理分析
雇主为什么要承担对雇员的保护照顾义务呢?笔者认为有以下法理依据:
(一)法经济学理论的认识
法和经济学最广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标是:“侵权运作的构成应该能使预防、事故和行政费用减低到最大限度”[11]但同时,学者们认为,正义与费用的减低是事故法最广义的目标,事故体系“第一,事故法的体系必须是公正(just or fair)的,第二,它必须是减低事故费用的”[12]。在研究法律“在经济上的效率”时,Calabresi首先告诉我们:第一,人类社会,对某些活动明知必然会造成一定的损害但仍然要去从事。如工业化大机器生产。第二,当我们讨论在何种程度上减低事故费用时,经济理论可以给我们提供一个进行决定的路径是——市场(market)的方法,但对人命与金钱或者便宜进行比较考量的决定并非纯粹金钱问题,因此,市场的方法不应是被使用的唯一的方法。因为还有非金钱性的费用(并非所有“费用”都可以用金钱计算)也应该考虑。第三,由于危险分配这一术语常常被认为是在三个完全不同的意义上使用的。第一个意义是,无论在人方面还是在时间方面,都是把损失尽可能广泛的加以分散。第二个意义是无论作为结果是否带来了分散,都要将损失课以最有赔偿能力的人们或者活动等级(class),通常称为“财政上最富裕者(wealthiest)”。第三个意义是,在某种笼统地意义上将损失课以使损失发生的活动。第四,事故费用只有受害人或者在某种意义上可以说侵害了他的当事人负担的做法是一个公理。[13]运用Calabresi的理论来分析雇主对雇员的保护照顾义务:工业生产本身具有一定的危险性,而工业生产的最获利者是雇主,有可能遭受危险者却是雇员;雇员有可能遭受的危险的费用应该包含在雇主的利润中,雇员虽是为了获得劳动报酬而工作,但与雇主获得的利润相比,雇主的利润远远大于雇员的劳动报酬,根据报偿理论“利之所在,损之所归”;雇员的人身危险是在雇主的雇用过程中产生的,雇主与雇员二者相比,有能力分散这种工业生产危险的人是雇主;雇主与雇员的这种特定的雇佣关系,危险的负担由雇员承受身体的危险性(遭受身心的痛苦,金钱也很难填平),由雇主承担赔偿的危险性,似乎是更符合公理。而且这样做的结果,可以促使能够控制生产危险的雇主尽最大的努力采取措施来减少工业生产上的危险,从而减少事故发生率,减低事故费用。