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笔者对将程序上的救济制度称作执行异议和将实体上的救济制度称作执行异议之诉持保留意见。从名称上看,这两个称谓容易造成在执行异议中只能异议不能起诉和对程序上的争议只能异议不能起诉的误解。事实上,无论在理论上还是在实践中,大陆法系中执行异议均含有诉讼。
孟德斯鸠:《论法的精神》(上册) ,陕西人民出版社2001 年版,第183 页。
孟德斯鸠:《论法的精神》(上册) ,陕西人民出版社2001 年版,第184 页。
根据我国民诉法的规定,执行当事人和第三人的权利包括和解权、申请暂缓执行权、随时请求执行权、申请恢复对原生效法律文书执行权、执行异议权(不同于本文中的执行异议) 。在这些权利中,几乎没有一项可以有效制约执行员。
虽然我国仅允许对具体行政行为提起复议和诉讼,但是从法理上和国外的实践来看,抽象行政行为也应该被纳入。
于喜富主编:《民事强制执行制度创新与争鸣》,人民法院出版社2003 年版,第8 页以下。
高执办:《论执行机构内部的分权和制约》,《人民司法》2001 年第1 期。
高执办:《论执行机构内部的分权和制约》,《人民司法》2001 年第1 期。
但笔者对将执行救济权划归执行权持异议。由于已经承认执行实施权是一种行政权,同时基于审执分离的考虑,执行机构应当属于行政机关。正如前文所述,行政机关虽对行政权也有一定的救济权,但由于该种救济程序并非必经程序且不具终局性,执行救济权更大程度上属于司法机关。
分配异议之诉是否属于执行异议之诉的范围,看法不一,在此不议。
在某种意义上这也是一种权利救济。但该种救济与执行异议中的救济存在本质的不同。
参见王洪光:《执行异议和执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考》,《云南法学》2000 年第2 期。
陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1997 年版,第20 页。
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