论我国民事执行救济法律制度之重构
洪浩
【摘要】民事执行救济制度包括程序上的救济——执行异议和实体上的救济——执行异议之诉，但两者的法理基础并不相同，并由此决定了制度构建的不同。执行异议以执行行为违法为前提，基于执行行为的行政权属性，从权力制约和权利救济出发，应采取行政救济和司法救济相结合的方式。执行异议之诉不以行政行为错误为前提，而以执行当事人及案外人之间的实体权利义务争议为基础，该争议构成独立的民事诉讼。
【关键词】执行救济；执行异议；执行异议之诉
【全文】
对于执行救济制度，目前学界一般是在考察大陆法系相关制度的基础上，分析我国现行制度的不足，进而提出构建程序上的救济——执行异议和实体上的救济——执行异议之诉的方案。[1]本文着重于考察执行异议和执行异议之诉本身的法理基础，以及在不同法理基础上的制度构建，以期进一步厘清有关问题，为构建执行救济制度提供理论准备。
一、执行异议和执行异议之诉的区别
学界在移植大陆法系执行救济制度时，一般重于对制度本身的介绍和我国制度的构建，而对执行救济制度的两项主要内容——执行异议和执行异议之诉之差异则少有论及。[2]笔者认为执行异议和执行异议之诉虽均属执行救济的范畴，但两者存在很大的区别。
执行异议和执行异议之诉之不同，表面上体现为争议对象不同。执行异议所针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利或程序权利，如执行机构执行时违反法定的程序、执行方法错误等等。执行异议之诉不以执行行为违法为前提，它所针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利，如执行依据成立后，发生消灭或妨碍债权人请求的事由。然而两者的实质区别在于争议的属性不同。在执行异议中，异议的前提在于非法的执 行行为侵害了执行相对人的权利，执行依据与执行当事人实体关系是没有争议的，可见争议是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议，是权力与权利之间的争议。而在执行异议之诉中，争议并非非法的执行行为引起，执行机构按照执行依据实施的是正确的执行行为。争议之所以产生是由于新的事实出现，执行依据本身侵害了私权(针对债务人异议之诉) 或发生私法上的纠纷(针对利害关系人异议之诉) 。可见争议是私权与私权之争，即权利与权利之争，不涉及执行机构的公权力。执行机构的执行行为只是使私权主体之间原本未发现的争议显现出来，它本身并不涉及其中。
