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这里有必要区分执行行为的合法和非法。大陆法系普遍将执行过程中作出的有关决定、执行方法、执行时应遵循的程序等事项上的违法视为非法执行。作为执行异议的事由，在这几项上执行行为是否违法是不难判断的。困难之处在于涉及执行标的时判断执行行为的合法性。执行依据即判决书中确认的执行标的和执行机构确认的执行标的并不总是一致。如果执行依据确认的是特定物，则两者一致。此时，执行机构只需按照执行依据执行即可，不需再自行确认执行标的，便不存在确认的执行标的错误的问题。因此，在此情况下，如案外人对该标的主张所有权或其他物权，则涉及案外人与债权人债务人之间的实体争议，涉及执行依据，救济方式是异议之诉。如果执行依据确认的是不特定物或者确认的虽是特定物但该特定物灭失，则两者不一致。此时，执行机构需自行确认具体的执行标的，它因此要承担正确确认执行标的的职责。若案外人对其确认的执行标的主张权利，则属执行机构错误。此时，救济方式为执行异议。
执行异议和执行异议之诉的差别决定了其法理基础的差别和制度构建的差别。对公权力侵害私权利进行救济的法理基础在于权力制约和权利救济。而私权利之间的民事纠纷，构成独立的民事诉讼。由于其法理基础存在差异，那么，在制度构建上也存在不同。
二、执行异议的法理基础及制度构建
(一) 执行异议制度的法理分析
如何构建符合公平、正义的执行异议制度，通常认为不外乎对权力的制约和权利的救济。
1．关于对执行权力的制约
权力分立和制约的学说由来已久。波里比阿、洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分立说主要是从国家权力的宏观上考虑的。其内容主要包括两个方面，一是从“机构及其拥有的权力在性质应相对应”的思维出发，从政体构建的角度宣称不同性质的权力应由不同机关行使，即分权；二是在分权的基础上使权力与权力相互制约，以防止权力的滥用，即制约。虽然分权理论一度遭到批判，但权力制约理论却被广泛地认同和实施。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力就要必须以权力约束权力”。[3]他特别指出司法权与行政权的分离是公民生命和自由的前提保障，“如果司法权和行政权集中在同一个人或者同一个机构之手，就不会有自由存在⋯⋯如果司法权不与立法权、行政权分离，自由同样也就不复存在了。如果司法权同行政权合而为一，公民的生命和自由将任人宰割，因为法官将有压迫者的力量”。[4]
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