具体到执行权上,首先要界定执行权的性质,然后根据其属性选择不同的救济方式。执行权的性质一直是个争议较大的问题。主要有4 种观点,即司法权说、行政权说、非独立权力说、兼有司法权和行政权双重属性说。[7]在我国传统观点中,执行权被界定为一种司法权。[8]近年来,认为执行权兼有司法权和行政权双重属性的观点渐成主流。[9]该种观点认为,在执行阶段存在两种性质的行为,一是单纯的执行行为,其所对应的是执行实施权,属行政权范畴;二是执行救济行为,其所对应的是执行裁判权,属司法权范畴。由于执行机构在执行过程中体现了主动性、单方面性和非终局性等行政权的特点,笔者认为将执行实施权认定为行政权是恰当的。[10]由此,笔者认为对错误行使执行权而设立的执行异议制度,应采取针对行政权的救济方法。
(二) 执行异议制度之构建
执行异议是以执行实施权的错误行使为前提的。在执行程序中,执行机构违反执行程序的规定,错误行使了执行权,因其违法行为给相对人造成了损害,对此种情形的救济即执行异议。
这也是将执行救济称之为程序上的救济的原因。基于执行实施权的行政权属性,执行异议制度的主要内容应以前文所述的行政法理来构建,即对执行行为这一具体行政行为不服的,可以选择向上级执行部门提出行政复议,也可以选择向同级法院提起行政诉讼。具体方案如下:
1.申请执行异议的主体
能够提出执行异议的主体应当为认为受执行行为侵害的行政相对人,一般有3 种: (1) 申请执行的债权人,债权人死亡时其继承人亦属于。(2) 债务人或其继承人,及被债务人或其继承人占有请求标的物的人。(3) 案外的利害关系人,即当事人以外因执行机构的违法执行行为而受到侵害的第三人。
2.申请执行异议的事由
参考国外立法并结合我国实践中的具体情况,至少可在以下7 种情况下提出执行异议:(1)对执行机构作出的有关决定不服的。(2) 无故不受理债权人的执行申请,或不应受理执行申请而受理的。(3) 执行措施不当或怠于实施执行措施的。(4) 违法中止、终结或撤销执行案件的。(5)不依执行依据或超过或小于执行根据所确定的范围的。(6) 对执行依据效力不及的案外人实施强制执行的。(7) 执行管辖错误的。
3.申请执行异议的主要程序
(1) 行政复议。申请主体对执行机构的违法行为不服的,可以向该执行机构的上级执行部门申请复议,上级部门参照《
行政复议法》的有关规定对其进行审查并作出相关决定。