为克服物权法定原则过于僵化的缺陷,在日本及我国台湾地区民法学界,批评者提出多种方案,主要包括:物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说以及物权法定缓和说。物权法定无视说主张应承认习惯法上的物权,认为习惯法有废止强行法之效力;习惯法包含说认为物权法定之“法”应包含习惯法;习惯法物权有限承认说认为,物权法定之“法”虽不包含习惯法,但习惯法上的物权如不属于物权法定原则所要排除的封建物权,且又无碍于公示,应当予以承认。[5](P47)这三种学说都是日本学者通过把《日本民法典》第175条关于物权法定原则的规定与其《法例》第2条关于习惯法效力的规定联系起来进行解释而得出的结论。[23](P49)第四种学说则主张对物权法定原则从宽解释,不把新出现的物权理解为新类型的物权,而只理解为对法律明确规定的某种物权的内容稍作变更,从而承认其具备物权效力。[5](P47)德国民法实务上则多通过类推适用的方式承认新的物权类型,[4](P263)也有一些学者依据《德国民法典》第1007条关于前手占有人请求权之规定,认为物权法定原则不适用于动产物权,因为权利人只要占有动产,就被赋予物权人的法律地位(dingliche Position),可以排除其他人的妨害[28](P8)。无论如何,这些方案都是从解释论的视角出发,而不是从立法论的视角出发,在逻辑上仍然以承认物权法定原则为前提,其目标只不过是让该原则更具弹性而已,不是废弃该原则。换言之,这些补救方案并未完全走出物权法定原则的框架。
物权法定原则之所以至今尚未被完全废弃,主要是因为传统理论的束缚。与制度史相似,在观念史领域也存在路径依赖现象,思维一旦被锁定在某一条路径上,就会沿着既定的方向不断地自我强化,陷入难以自拔的境地,即便意识到这条路径有一定的缺陷,也会尽可能地为其辩护,充其量只会对自身进行微调以应对源自外部的质疑。培根早就发现,人类的理解力被剧场假象劫持,所谓剧场假象是从各种各样的教条以及一些错误的论证法则移植到人们心中的,那些由于传统、轻信和疏忽而被公认的原则和原理都只不过是舞台上的假象而已,但人类理解力一旦采纳了它们,便会牵引一切其他事物来支持、强合它们,纵然在另一面可以找到更多的和更重要的事例,也往往被忽略,为的是使原有结论的权威得以保持。[29](P22—24)物权法定原则就是剧场假象的一个范例。在19世纪德国民法学中,
物权法与债权法的区分成为一条公理,《德国民法典》的起草者强化了这种区分,从中推导出
物权法必须实行与债权法之契约自由原则相对立的物权法定原则的结论——如前所述,这个推导过程本身存在逻辑错误。尽管在此期间象基尔克那样保持清醒头脑的少数学者曾经对此提出警告,但
物权法与债权法严格区分观念的强式话语地位让人们可以对此种警告置若罔闻。《德国民法典》虽未明确规定物权法定原则,但其立法理由书以及通说均肯定该原则。在东亚诸国(地区)从德国继受民法时进一步强化了物权法定原则,将其明确规定于民法典中,因为起草者从德国民法经典教科书中不加质疑地接受了当时几乎已经成为金科玉律的物权法定原则,民法移植使物权法定原则的权威得以累加。观念的惰性使得该原则被保持至今,的确,对于一条原则,一般人是不会轻易放弃的,因为在他们初学民法时,物权法定原则是被当作一个教条、一个定理灌输给他们的,等他们有质疑的能力与机会时,该原则已经在他们心中根深蒂固,只能调适、矫正,不能放弃。民法典的修改需要极其慎重,通过修改法典确立一项新制度或原则的障碍往往比在法典制定之初确立新制度或原则的障碍更大。因此,这些国家(地区)的多数民法学者顺理成章地采取解释论的立场,运用一定的法律方法克服物权法定原则的缺陷。
我国不宜因循解释论的路径应对物权法定原则带来的问题,理由有二。首先,我国目前正处于民法法典化进程,我国民法典应当充分体现时代精神,物权法定原则在当今民法学中已经饱受质疑与非难,如果我国民法典仍对其进行明确规定,显然是不合时宜的。其次,法律解释学或法律方法固然是现代法中的重要因素,但在我国目前的制度背景与社会环境下,不应当对法律方法尤其是具有创造性的法律方法寄予过高的期望。我国目前司法体制不太健全,法律方法论尚未发达与普及,大多数法官难以熟练运用,各地法院对同一个问题的判决往往存在很大的差异,如果把权利的物权属性之认定问题完全留给法院自由裁量,将会给法律适用带来极大的不确定性。在我国这样的法律与法学后发达国家,白纸黑字式的法源比法律方法更为安全,也更为可取。
据此,笔者认为在我国关于物权法定原则的探讨不应该仅仅停留在解释论的层面,而应该在立法论的层面上对物权法定原则的取舍作出抉择。考虑到物权法定原则与私法自治原则相背离,而且在实践中弊端重重,我国物权法不应该实行物权法定原则。物权的种类与内容没必要在立法上予以终局性的确定。在私法领域,权利的来源是多元的,权利不仅可以产生于立法文本,而且可以产生于民事主体的自由行为,由民事主体运用自身的智慧并通过与他人的合作创设权利,立法者不能垄断权利的“产出”。民事立法者的使命不是以居高临下的姿态去规划、管理、设计社会生活,而是对自生自发的生活秩序予以承认与保护,或者提供规范对社会生活进行指引。立法者的角色是保护者、服务者,而不是管理者、设计者,更不应该成为交易障碍的制造者。权利类型与内容的完全确定性不应该成为立法者追求的目标,如同城市建筑物的颜色,没必要为了整齐划一强制使用白色涂料,应该由建筑物所有权人自己选择颜色,至于其选择的颜色是否会影响其建筑物的转让,那是他的私人事务,国家无权干预,生活应该是丰富多彩的,而不是单调死板的。当事人设立的物权是否陌生、怪异或内容繁杂以至于影响标的物的再次处分,那是所有权人自己的事务,应当由其自由决定。立法者无权事先替所有的私人“把关”。在
合同法领域,实行契约自由原则,合同的类型与内容可以由当事人自由决定,并没有因此而损害合同案件审判的确定性,也没有给市场交易带来麻烦。在
物权法领域,没有理由不实行同样的原则。