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物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物权法》第五条

  质权也受塞尔维诉权的保护。[13](P461)至此,抵押权与质权在罗马法中正式具备物权效力。
  在现代人的观念中,质权与抵押权是两种最典型的担保物权,理所当然地受物权法的保护。然而,在古罗马,质权与抵押权却经过数个世纪才获得对物诉权的保护,成为典型担保物权。其发展历程之所以如此坎坷,就是因为在古罗马的物权(对物诉权)法定原则下,物权体系是封闭的、僵化的,对于新型物权的吸纳速度极其缓慢。
  现代物权体系的发展历程同样也受到物权法定原则的阻碍。以担保物权为例,在近代大陆法系各国民法典制定的时候,大都只规定抵押权与质权这两种意定担保物权。[⑥]抵押权的标的物被限定为不动产。以登记为抵押权的法定公示方法,以交付为质权的法定公示方法。依据抵押权的从属性原理,抵押权设立的前提是主债权已经有效存在。依据一物一权原则,抵押权的标的物必须是某一项特定的不动产。这些法定的或学理上公认的原则与信条匡定了近代民法中的担保物权的类型及其性状,换句话说,划定了担保物权体系的界限。
  随着现代经济的发展,这个担保物权体系越来越不能满足企业融资的需要。在实践中,商人们逐渐创制出一些新型的担保方式,比如最高额抵押、财团抵押、证券式抵押、动产抵押、让与担保等。这些担保方式与近代各国民法典规定的常态抵押权、质权有所不同:最高额抵押担保的是将来一定期间内发生的不特定债权,与抵押权的从属性相背离;财团抵押的标的物是企业当前拥有的全部财产(固定式财团抵押),甚至还可以包括企业将来可能取得的财产(浮动式财团抵押),[14](P336)这与一物一权主义及物权客体特定性相冲突;动产抵押不符合近代各国民法典关于抵押物仅限于不动产的规定;证券式抵押也是用于担保将来发生的债权,而且其转让是以背书方式甚至以直接交付证券的方式进行的,[15](P206)与抵押权的从属性及其转让的登记要求不相符;让与担保以移转标的物所有权的方式达到担保的目的,与作为定限型担保物权的抵押权、质权截然不同。
  由于上述各种新型的担保权利在不同程度上超出了传统抵押权与质权的范畴,所以在它们诞生之后,大都没有及时获得法律的承认与保护。关于最高额抵押的效力问题在日本实务上争论了数十年,直到1971年《日本民法典》第398条第2款设明文规定之后,最高额抵押权才确定地具备物权效力。我国台湾地区也存在类似现象。[5](P715)在德国与日本,一直到其民法典制定数十年之后,才以特别立法的方式承认某些特殊动产可以设定抵押权,我国台湾地区则于1963年才制定《动产担保交易法》对动产抵押予以保护。[16](P13—14)让与担保在德、日以及我国台湾地区的融资实践中被广泛应用,然而在相当长的时期内得不到应有的保护,迄今也只能以非典型担保的身份获得判例的承认。[17](P54)
  物权法定原则有如一道围墙,围墙之内是法律明文规定的有效的物权体系,围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利。这些权利要想加入围墙内的有效的物权体系,必须跨越立法这道门槛。然而,立法总是滞后的,所以从历史的维度看,物权法定原则下的物权体系必然是封闭、僵化、与生活现实脱节的。
  物权法与社会生活现实的断裂现象并不是因为特定时代的物权法本身设计得不够完美。事实上,无论立法者是何等聪明,其目光是何等长远,都不可能设计出一个能够涵盖社会生活所有角落并且能够包容未来所有的发展可能性的物权体系。在历史的整体视域下,完美只能属于某一个瞬间,不可能是永恒的存在,它充其量只是历史长河中的一朵可见的浪花而已。时间终究要在前人的制度构设与后人的生活需求之间划出一道深深的裂痕,无论是哪个时代的物权法,只要实行物权法定原则,就必然要经受这个裂痕的折磨。物权法滞后性的根本原因既不在于物权法的设计缺陷,也不在于立法者认识能力的欠缺,而是在于物权法给自身设置了一个路障——物权法定原则。
  二、从私法自治的角度审视物权法定原则
  物权体系发展历程的曲折性、物权法相对于经济生活实践的滞后性让我们不得不对物权法定原则的正当性产生怀疑。
  “物权法定原则是否正当”是一个涉及价值评判的法律论证问题。王轶教授最近在一篇关于法律论证的论文中提出一条民法领域内的论证规则:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。[18](P104—116)笔者对此极为赞同。“民事主体的自由”实际上就是私法自治。私法自治是民法的核心理念,是民法最基本的原则,是原则中的原则。康德说:“只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。”[19](P50)作为一项基本价值,自由在伦理上的正当性是不证自明的。没有自由,人们既不会拥有尊严,也不会享有幸福。[20](P59、233)民法作为市民社会的基本法,理应担负起维护私人的独立、自由与尊严的使命,这要求民法最大限度地践行私法自治理念。在法律论证理论上,有一条论证负担规则:如果某个命题或规范在言谈者共同体内作为真实、有效的命题或规范被奉为前提,那么,按照惯性原理,只有在陈述理由的情况下才能对此加以怀疑。[21](P245)对于私法自治在民法基本原则体系中的核心地位,法律人已经达成普遍的价值共识。尽管私法自治在现代法中面临一些挑战,学者普遍认识到私法自治需要受到一定的限制,但它作为民法基本原则的地位并没有而且也不应该被动摇。“私法自治……依然是每个人发展其人格的必不可少的前提。在当今的这种社会状况下,正因为个人越来越严重地依赖于社会而没有人能够逃避这种关系,因此,维护私法自治原则并不断扩大其范围,也是社会政策方面的一项重大的任务。”[22](P71)因此,如果没有充分且正当的理由,就不得限制私法自治。从论证程序上看,主张限制私法自治的人负有“举证责任”,应当提出充分的理由支持自己的主张。


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