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物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物权法》第五条

  在后来日本与我国台湾地区的民法学说中,关于物权法定原则的立法理由也有所增添,主要包括:明确物权的种类,以防止发生关于某种权利究竟属于物权还是债权的争议;[4](P272)整理旧物权,防止封建物权复活;防止任意创设定限物权对所有权造成过多限制,影响物尽其用。[8](P45)
  在物权法定原则下,物权体系是封闭的、僵化的,物权的类型仅限于法律明确规定的那几种,社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认与保护。这一点可以从古罗马与现代物权体系的发达史得到映证。
  古罗马的物权体系由所有权、用益物权与担保物权构成。其中担保物权体系的发展历程最为曲折。
  在古罗马早期,信托担保是唯一有效的担保物权。当时的法律思维未臻精细,尚未形成明确的他物权观念,[④]在债务人所有的财产上设定一项作为他物权的质权或抵押权,同时还不影响所有权的存续,这一点已经超出了早期古罗马人的想象力。因此,当债权人要求债务人提供某物作为债的担保时,债务人只能将该物的所有权让与债权人。此种让与行为应当以曼兮帕蓄(mancipatio,亦称要式买卖)或拟诉弃权(法庭让与)的方式为之。[9](P159)让与行为完成后,债权人取得了担保物的市民法所有权,可以占有担保物。当然,债务人也可以借助于容假占有(precario)或租赁的法律手段继续占有并享用担保物。[10](P2)在让与担保物所有权的同时,双方当事人达成一个附加契约——信托简约(pactum fiducia)。依据信托简约,如果债务人如期清偿债务,债权人(信托人,fiduciar)应当以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式把担保物所有权返还给债务人。如果债权人背信弃义,不履行返还担保物所有权的义务,债务人可以行使信托诉权,请求执法官强制债权人履行义务。
  信托担保使债权人的利益获得高度保障,但是它存在一些缺陷,比如适用范围窄、债务人风险太大、标的物不能再用于担保其他债务等。[2](P392)由于存在这些缺陷,所以到古罗马帝政时期,信托担保渐趋式微。据考证,在公元395年由当时的罗马皇帝颁发的一个敕令曾提及信托担保。[11](P113)
  在信托担保制度逐渐走向衰落的时代,质权开始在古罗马经济生活中兴起。质权不需要以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式为之,只需要由双方当事人达成一项设立质权的简约(pactum,单纯的合意),然后再进行质物的交付,[12](P346、391)设定程序非常简便。质权的适用范围很广,可以质押的物既包括要式物,也包括略式物,既包括动产,也包括不动产,既包括有体物,也包括无体物;就行为主体而言,质权既适用于罗马市民,也适用于那些不能通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得财产权的异邦人。
  由于质权存在这些优点,所以在古罗马的经济生活实践中逐渐流行开来。然而,在诉权法定主义模式下,质权并未立即获得罗马法的保护,因为在当时的罗马法中,并不存在一项与质权相对应的对物诉权。最初,质物的交付并未发生物权变动的效果,当时的罗马法甚至不承认债权人是质物的占有(possessio)人,只承认其为持有(detenzione)人。一旦债权人丧失质物的持有状态,就得不到法律救济。后来,古罗马的裁判官用占有令状[⑤]保护债权人,这使得债权人具备占有人的法律地位,但其权利仍不具备物权效力。[2](P393)
  古罗马的抵押权是质权的变种,它起源于乡村土地租赁。佃农从地主那里租种土地,地主为确保能如期收取租金,要求佃农提供担保。佃农没有多少财产,能够用于担保的通常只有农业生产工具,比如牲畜、耕作器具等。如果把这些生产工具质押给地主,依传统规则,质押须移转质物的占有,而佃农一旦把生产工具交付给地主,即便租到田也无法耕种。这样,土地租种与租金担保就发生冲突。在实践中,地主与佃农想出了一个办法:由佃农把农业生产工具质押给地主,同时由双方达成一个简约条款,约定质押设定后,由佃农继续使用这些生产工具。这样就把实际交付担保物这个环节给省略了。[10](P7—24)古罗马政治家加图(Cato)在一本关于土地经营的著作中详细记载了几份与乡村土地租赁相关的抵押契约。这些契约尽管内容各异,但有一个共同点:以简约条款替代担保物的实际交付。[10](P8)可见,在加图那个时代,抵押在古罗马的经济生活中已经被使用。
  由于抵押并未实际移转担保物的占有,与传统的质押规则不相符,因此,最初其法律效力很不确定。在抵押于实践中流行起来之后,裁判官开始用一种禁令来保护抵押权人:如果债务人届期不履行债务,抵押权人可以扣留担保物,债务人不得阻碍扣留或者实施任何违背其在设定抵押时所作出的许诺之行为,否则,抵押权人可以请求裁判官颁发一道命令制止债务人的行为。但这种保护不够稳固,是否颁发禁令是由裁判官任意决定的,因此,抵押权人并非都能获得此种禁令的保护。
  古罗马共和国末年,地主的抵押权开始受到萨尔维亚奴姆令状(interdict salvianum)的保护。这种令状被纳入裁判官告示,地主的抵押权由此获得更为稳固的保护。萨尔维亚奴姆令状只能对抗债务人,不能对抗取得抵押物占有的第三人,除非债务人将抵押负担移转给该第三人。当然,该令状也可以对抗债务人的雇工、次承租人、盗贼、容假占有人等。[10](P15)为克服塞尔维亚奴姆令状的缺陷,帝政初期,一位名叫塞尔维乌斯(Servius)的裁判官创设了一种新的诉权(程式),即塞尔维诉权(actio serviana),并将其纳入永久告示。塞尔维诉权是一种对物诉权,不仅可以对抗作为土地租金债务人的佃农,而且可以对抗从佃农那里取得抵押物占有的第三人。[2](P394)


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