物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物权法》第五条
杨代雄
【摘要】物权法定原则下的物权体系是封闭性的，不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权。物权法定原则限制了民事主体的财产自由，违背了私法自治原则，而且没有充分、正当的立法理由。我国物权法第五条明确规定了物权法定原则，这是一个不明智的立法选择，将来应当予以废弃，实行物权自由创设主义，以公示性作为物权与债权的区分标准，使物权体系由封闭走向开放。
【关键词】物权；物权体系；物权法定原则；私法自治；
物权法
【全文】
长久以来，人们已经习惯于认为物权的法定性与债权的任意性是这两种财产权的区别之所在，习惯于把物权法定视为
物权法的基本原则，习惯于在物权法定主义的模式下探讨物权体系的立法设计或者说构建问题。最近颁布的《
中华人民共和国物权法》显然深受这种习惯性思维的影响，在第
五条明确规定了物权法定原则。本文尝试跳出这个习惯性思维的框架，重估物权法定原则的合法性，从私法自治——在考虑物权体系构建问题时，人们似乎已经淡忘了这条民法基本原则，或者先入为主地认为物权体系的构建不适用这条原则——的视角重新诠释物权体系。
一、物权法定原则与物权体系的封闭性
物权法定原则，亦称物权法定主义，是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权（类型强制：Typenzwang），也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容（内容固定）。[1]（P31）近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为
物权法的一项基本原则。
在古罗马法中，同样也存在这样的原则。古罗马法实行诉权法定主义，诉权的种类由法律加以规定，各有特定的名称、适用条件和程序，诉权的数量是有限的。[2]（P856）当事人的利益受到侵害，必须在法律中找到一个相应的诉权，否则就不能请求司法救济。在古罗马人看来，诉权体系就是权利体系，没有诉权就没有权利。[3]（P247）因此，诉权法定主义意味着权利法定主义，当然也意味着物权法定主义——只有受到对物诉权保护的权利才是真正的物权。
现代物权法定原则始于德国。[①]据考证，日耳曼法传统上并不存在物权法定原则。在1794年的《普鲁士普通邦法(ALR)》中，依据“取得权源+形式”理论，特定物的债权在标的物交付或者在登记簿上进行登记后即转化为物权，不论其内容如何，换言之，物权可以自由创设。然而，后来的《萨克森民法典》、1872年《普鲁士土地取得法》等都实行物权法定原则。《德国民法典》虽然没有明文规定物权法定原则，但在其草案的立法理由书中却包含这条原则。[②]《德国民法典》颁行后，德国的民法学说与司法实务都把物权法定视为
物权法的一项基本原则。[4]（P256）
《日本民法典》在第175条明确规定物权法定原则，这种立法模式被我国民国时期的民法以及韩国民法继受。此外，瑞士、奥地利等国民法典虽然没有明文规定物权法定原则，但其民法解释上都认为存在这项原则。[③]
民法学界有不少学者认为现代物权法定原则与古罗马法中的物权法定原则存在渊源关系。[5]（P40）[4]（P258）但实际情况却并非如此。古罗马的物权法定原则有其特殊的制度背景——诉权法定主义。当时不但用来保护物权的对物诉权是法定的，用来保护各种债权的对人诉权也是法定的。如果某种契约关系中的当事人在法定诉权“目录”中找不到相应的诉权，那么其契约债权也得不到法律保护。与此不同，在现代民法中，债权法实行契约自由原则，当事人可以通过契约任意创设各种债权，债权的任意性与物权的法定性形成鲜明的对比。现代民法实行物权法定原则有其特殊的理由，这些理由恐怕是古罗马法律专家意识不到的。
在德国民法典草案的立法理由书中，起草者阐明了采用物权法定原则的主要理由：《普鲁士普通邦法》混淆了
物权法与债权法领域，这是错误的，物权与债权是两种不同的权利，
物权法必须与债权法相互分离，债权法实行契约自由原则，但该原则不能适用于
物权法领域，当事人不能自由决定赋予任意一个与物相关的权利以物权的特性，
物权法领域适用与其相反的原则，当事人只能创设法律所允许的权利，否则就会混淆物权关系与债权关系，危及
物权法的独立性。[6]（P91）显然，这条理由是一种纯粹的形式逻辑推演。在《德国民法典》颁布之后，德国民法学说又给物权法定原则补充了几条实质性的理由，主要包括：（1）确保物权的简明化，由法律明确规定物权的种类以及各种物权的内容，这样便于公示，也便于物权的流转；（2）保护他人的自由，物权是绝对权，其效力可以对抗任何第三人，如果允许当事人自由创设物权，将有可能给他人的自由造成不当的侵害。这两条理由分别被民法学家黑克概括为“简明化原则”与“自由保护原则”。[7]（P8）
