黑克概括出来的“自由保护原则”似乎具有一定的说服力,至少看上去象个理由,但也经不起推敲。“自由保护原则”的立足点是:物权的对世性对于不特定第三人的自由构成限制,任何第三人都需要尊重该物权,不得实施有害于该物权的行为。然而,这种限制实际上根源于所有权的对世性,所有权本身的存在就已经使不特定第三人的行动自由受到一定的限制,定限物权的设立在性质上属于把所有权的某些权能分离出来,从量上看,这种权能分离并未使不特定第三人的行动自由遭受更多的限制——需要尊重的权能仍然还是那几个,只不过多了一个权利人而已,只要对这种权能分离的过程进行了公示,就不会加重不特定第三人的负担。从法理上看,尊重他人的合法财产是天经地义的,这种尊重固然会在一定程度上限制义务人的自由,但在法治社会中,自由从来就不是绝对完满无缺的。绝对完满的自由只存在于社会理论家所设想的原初状态之中,一旦进入市民社会状态,任何人的自由与其他人的自由必然都存在互相制约关系,这种制约关系可能因双方当事人之间的契约而形成,也可能由法律直接规定,无论是哪一种原因都是正当的,因为市民生活共同体的正常运转客观上要求对所有社会成员的原初自由进行割补,由此形成一个更合理的、更有利于社会秩序化的自由结构。正如康德所言:“[人]必须离开自然状态,并和所有那些不可避免要互相来往的人组成一个政治共同体,大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。”[19](P138)义务固然是对自由的限制,但义务总是相互的,负担义务的过程实际上是自由的交换或割补过程,任何人都必须尊重他人的财产,反之,其他人也必须尊重他的财产,在相互尊重的过程中,人与人之间完成了自由的交换,每个人都能从这个交换过程中获得利益,只要交换的程序是公正的。从这个角度看,尊重其他财产的所有权人所设立的定限物权并不意味着义务人的自由受到不正当的侵害,其自由所受到的限制具有充分的正当性基础。事实上,在现实生活中,真正有可能与某一项定限物权发生关系,需要通过自我约束来尊重该物权的人并不会太多,为了照顾虚无缥渺的“不特定第三人的自由”而通过物权法定原则牺牲实实在在的所有权人的处分自由,无异于丢了西瓜捡芝麻。由此可见,“自由保护原则”只不过是一个似是而非的立法理由而已。
真正构成物权法定原则立法理由的是“简明化原则”。把有效的物权限定为法律明确规定的几种类型,并且每种物权的内容都由法律直接规定,这的确能使物权便于公示,每个物上的物权负担一目了然。从交易成本的角度看,一方面可以降低公示成本[26](P112)——由于每种物权在法律上都已定型化、标准化,所以登记机关只需要登记拟设立的物权的名称,无须登记其具体内容,这样就能节省一些时间以及登记簿的版面;另一方面可以降低信息成本,登记簿上记载的物权都是法律明确规定的标准化物权,交易参与者对其内容比较熟悉,不用费多少时间就能掌握关于标的物权属状况的信息,相反,如果允许自由创设新的物权,通常需要将其具体内容记载于登记簿上,后来的交易参与者在了解这种陌生物权的内容过程中就需要付出较高的成本。
然而,以上两种成本的降低并不意味着物权法定原则必然是高效率的。[⑧]实行物权自由创设主义固然会增加这两种成本,但是所有权人作为一个理性的人,在决定是否创设一项法律明确规定的物权类型以外的新物权时,必然会对这两种成本的增加额——公示成本的增加将导致公示机关收取更高的公示费用——与可能的收益进行权衡,只要他决定设立该物权,那就意味着有利可图,换句话说,这种新物权的创设是有效率的。
诚如哈耶克所言,人是无知的,即便是最聪明的人也是如此,因为其一人的知识与人类文明在动态的进化过程中所利用的全部知识相比较,是微不足道的。[27](P29)某种物权的创设是否有效率,不应该由立法者来断定,而应该由经济实践中的众多交易参与者依据其经验与理性作出判断。古人云:“子非鱼,安知鱼之乐?”当事人是自己利益的最佳判断者,只有他本人才最清楚自己在特定情形中需要什么,不需要什么,做什么事情是有利的,做什么事情是不利的,立法者无法预先知悉所有当事人在各种情形中的特殊欲求,既如此,就不应在制定
物权法时预先为所有的当事人拿主意,告诉他们只能设立哪些物权,这种家长主义的立场是民事立法的大忌。如果某种新型的物权在实践中已经流行多时,那就表明它是有效率的物权,能够解决人们生活中的某种问题,
物权法没有理由不保护它。
综上,物权法定原则的诸项立法理由欠缺足够的说服力,有些理由甚至是无稽之谈。实行物权法定原则既不能从公共利益保护之中寻求正当基础,也不能借助于自由的保护得以证成。既如此,物权法定原则对于私法自治造成的限制就是不合法的。在实践中,此种限制的弊端极为明显。在物权法定原则下,许多在经济生活实践中被普遍应用的物权迟迟得不到其应有的保护。如前所述,质权与抵押权历经数个世纪才被古罗马法当作物权予以保护,动产抵押、最高额抵押、让与担保在现代经济生活中盛行了相当长一段时间后才在德、日及我国台湾地区的判例上获得物权保护。相对于践行契约自由的债权法,奉物权法定原则为圭皋的
物权法总是显得与时代不合拍。
三、迈向开放的物权体系
从某种意义上说,物权法定原则体现了立法者的“傲慢与偏见”。立法者只把几种在其自身所处的那个时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型(常态物权)纳入
物权法,把其他物权一律排除在外,而且还误以为这种做法是有效率的。这种“傲慢与偏见”剥夺了财产所有权人创设新型物权的自由,使得私法自治在
物权法领域受到很大的限制,导致
物权法走向僵化、保守。随着社会经济的不断发展,其弊端日渐凸显。在德、日、瑞等国民法典颁行后不久,其民法学界就开始对物权法定原则进行反思与批判[⑨]。近年来,此种批判之风日盛,物权法定原则陷入“合法化危机”已经是不争的事实。