在司法过程中,经验方法一般被认为主要存在于法官进行事实认定阶段。(注:国内学术界对于经验法则的研究主要集中于诉讼法学关于证据制度的研究方面,而且研究者对经验法则的理论探讨也多侧重于其在事实认定中的作用及其局限,对于经验法则作为推理方法之一在整个适用法律活动中的地位及作用还鲜有从方法论角度进行一般性思考的。大陆学界专门研究经验法则的文章极少,据笔者通过网络检索,仅有3篇(而且都是诉讼法学者的作品),即毕玉谦:《试论民事诉讼中的经验法则》,载《中国法学》2000年第6期;刘云:《经验理性与接近正义》,载曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001版,第627—639页;刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》2003年第3期。)而事实上,在发现法律的过程中经验方法也同样被广为使用。有学者曾指出:在适用法律上,经验法则不仅具有选择功能,还具有借助其合理的选择功能,并基于其合理的判断功能,而产生识别、发现具体法律规范的功能。[14] 司法过程中, 案件事实的认定,是适用法律的前提和基础。在确定案件事实的认知活动中,经验方法的基本功能有四:一是决定证据的关联性;二是决定证据的可采性;三是发挥证据间的推理作用;四是体现对证据力价值的评价作用。需要指出的是,大陆法对于证据的可采性一般很少加以限制,主要交由法官依靠良心和经验加以合理的裁量;英美法则通过设置一系列排除规则借以限制证据的可采性,以确保证据力的合理性和可靠性。但是,二者在确定证据力的价值,即对证据证明力评价问题的立场基本上是一致的:面对众多的证据,究竟有关证据是否具有证明力以及证明力的大小,全部都交由法官凭借自己的良心和理性自由判断。
表面看来,经验方法在发现法律规范过程中发挥作用的余地并不大。因为,在成文法制度下,法官发现法律规范的首要领域是国家制定的成文规范体系;在判例法制度下,法官也总是首先从已有的先例中努力去发现可适用于当下案件的法则。无论是成文的法律规范还是存在于先例中的法则,其对裁判者的约束是强制性的,在这种情况下,司法者被首先要求遵循成文法规范或者是受先例约束。但是,当依据既有的成文法规范或先例所做出的判断明显与当下社会的一般期待和评价相背离,或者没有相应的成文法规范或先例可以作为裁判大前提时,法律适用者就必须要依一定的方法进行漏洞填补或自由造法。司法者在适用法律中面临如此艰难的情形时,他必将“依赖专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中的某些基本前提或显而易见的趋势、公认的正义理想以及他置身于其间的社会的某些道德观念”,[12](第558页) 履行解决纠纷的职责。
作为对法律判断者自由心证的一种内在制约,经验方法不仅仅局限于事实认知阶段,经验方法的运用贯穿于司法的全过程,既包括裁判者“确认事实及做出决定中的自由裁量”,也包括“适用法律中的自由裁量”。[15] 法律从来就不是写在“本本”中的所谓规则,法律是立法者从繁纷复杂的社会生活中就各种具体社会关系加以抽象、概括、分类和定性后的产物,适用法律的过程不过是采取回溯的形式,使法律规范的内容逐一还原为社会生活的有关内容,并进而在法律裁判者内心产生关于“法律”的确信的过程。某项可作为裁判依据的大前提,总是经验的、或然性的,“当或然性的程度足以使人们合理地确信,一项判决应当且必须包含某个既定的结论时,我们就把这个结论称为法律”[16](第19页)。虽然法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成,但是我们如果不同时给予司法者引导社会道德观、创造法律的权力,那就是对于司法过程的性质的无知。“某个法官作出的大胆破例行为,在历史的某个时期或紧要时刻,也可能对社会带来裨益。”[12](第559页)
经验方法作为司法知识之一种,其本身具有较强的“地方性”,在司法实践中更能够帮助裁判者及时地、现实地解决当下纠纷。适用法律的首要任务是能够有效并迅速地处理纠纷、化解矛盾,维护法的价值。司法解决纠纷与维护法的价值这两种功能并不是截然对立的,就如当前我国司法政策所强调的,法律判断,既要考虑法律效果,也要考虑社会效果,要做到法律效果与社会效果的统一。那么,如何实现法律效果与社会效果的统一呢?实现法律判断的法律效果与社会效果的统一,必须要正确认识事实与法律之间的关系问题以及由此所引起的其他问题。也就是说,法律判断者在适用法律时,认定事实,要将其置于特定时空范围,对事实本身的认知离不开该事实发生当时所处的政治、经济及社会条件;发现和适用法律,亦不能简单地照搬条文,同样应当将所要适用的“法律”置于特定的时空位置和文化传统中予以理解。“任何一种企望可行的法律制度,都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果经验过程勾连起来,才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述。”[18] 法律规定的生活事实,始终存在着不能预见和充分估计现实生活事实未来发展的可能,不将案件事实及所要适用的法律置于需要做出法律判断的当下社会实际之中考虑,就难免做出显然违背常识或事理的判决。
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