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创造解释:一线法官的权力

  5、解释对象本质属性的约束
  解释的目标来看,法律规范创造性解释的基准应当是解释对象的本质属性。在取舍一个对象的本质性时,必须充分考虑概念的语境、立法意图、社会政治和经济因素等,尤其是人们的通常观念。下面,以对刑法规范如何解释为例,予以阐述:
  其一,能体现危害性之所在,即在没有相近似的法律规范的情况下,被解释的对象正是凭借这种属性,才能单独或者与本条文中的其他概念一起反映行为的危害性之有无及其严惩程度,判定行为是否构成犯罪。以丢失枪支不报告罪中的“丢失”一词例。本罪是指依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为“丢失”一词,按《现代汉语词典》的解释是指遗失,而遗失则是指由于疏忽而失掉(东西)。本罪的内涵包括两个方面:一是失掉(状态),二是(由于)疏忽(的原因)。这两个属性,哪些需要保留的,有无可以舍弃的属性呢?实际上,无论上是什么原因造成枪支失掉,都使枪支失去了合法控制,流散到社会,必然严重威胁公共安全,根据《中华人民共和国枪支管理法》的规定,都必须报告公安机关,以便采取有力的救济措施。因此,这里的本质属性主要是“丢失枪支(的状态)”,因此,凡是具有“造成失枪支状态”的这一属性的行为都可以解释为本罪所谓的“丢失”范畴,其中当然包括被盗、被抢、被骗等情形。事实上,因盗枪、抢枪、骗枪造成的失枪行为造成的危害后果往往大于因疏忽而丢枪所造成的后果。因为前者是他人有意为之,这些人人身危险性极大,往往是为了犯罪而盗枪、抢枪、骗枪。此外,从失枪人来看,枪支被盗、被抢、被骗,与丢失一词创造解释为包括“被盗、被枪、被骗”对于依法配公务用枪的人员,在枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告,造成严重后果的行为,都应当定为丢失枪支不报告罪。关于本文开头所引述的案例,其判决的合理性似乎可以得到支持了:“组织卖淫罪”侵犯的客体是“社会风化”,而同性卖淫和异性间卖淫是同样性质的侵犯了社会风化,所以应该以“组织卖淫罪”来定罪。
  其二,能体现该刑法规定的特殊性所在,即在有相近似的法律规范的情况下,被解释的对象正是凭借这种属性,才能单独或者是与条文中的其他概念一起发生作用,使该法律规范与其他相近法律规范区别开来,独立存在。与上面第一条相比,它主要是说明法律规范的特殊性,当然,也可能同时说明行为的社会危害性的大小,以1979年刑法规定的盗窃罪为例。盗窃是秘密窃取他人的财产,它的属性包括“手段的秘密性”和取得他人财产。在该刑法中规定了三种侵犯财产的犯罪,即盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,这是三个独立的罪名。它们的共同点是犯罪对象都是财产,都以非法占有为目的,都以非法手段取得他人财产。其中,盗窃是秘密取得财物;抢夺是不使用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取公私财物;诈骗是虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,盗窃和其他两种行为的区别在于手段的秘密性,这正是盗窃罪这一法律规范独立存在的根据。因此,它也是盗窃的核心属性。当然,“获取财物”也是其核心属性,这一属性说明的主要是盗窃的社会危害性的有无和大小程度,没有这一属性,盗窃所存在的法律规范不仅没有“独立”的价值更没有存在的价值。这两个属性都是核心属性,都应当保留,只有行为同时符合这两个属性,才能解释为盗窃行为,两者缺一不可,否则就不是创造性解释,而是曲解了。


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