创造解释：一线法官的权力
王梓臣
【摘要】普通法官的解释权，属于广义的司法解释权范畴，它具有不同于最高人民法院司法解释的特点，具体包含对法律事实的解释和对法律适用的解释两个方面。这种解释权，由于语词本身的局限性、法律规范的整体性、现实生活的多边性、司法政策的弹性等诸多原因，而具有创造性。但是，我们需要的既不是机械运用法律的法官，更不是恣意行为的法官，而是真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷的法官。因此，法官的创造性解释权，要受到司法公正理念、历史进步方向、解释规则、法官素质、解释对象本质属性等因素的约束，以达到最终使司法判决获得最终的合法性根据的目的。
【关键词】法官解释权；创造性；限度
【全文】
一、问题的提出
最近，媒体报道了这样一则案件：江苏省首起涉嫌组织同性卖淫案因其特殊性和涉及法律盲点而备受社会上的关注。据检察机关指控，自2003年1月以来，李宁先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘“男公关”的手段，招募和组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。已查明他7次组织卖淫活动，从中牟取暴利12.47万元。此前检察机关在接到警方的提请批捕后，对其情节的定性有过一些争议。我国《
刑法》第
358条规定的“组织他人卖淫活动”对组织同性卖淫行为没有明确的界定，按照“法律无明文规定不为罪”的法律原则，李宁等人的行为应当“无罪释放”。于是检察院起初做出了不批捕的决定，当时李宁等人的拘留时间已满30天，警方在向检察院申请复议的同时，将李宁等人释放。可检察院复议的结果仍然维持原有意见。鉴于案件的特殊性，检察院、警方将此案向上级部门汇报，江苏省政法部门召开了案件研讨会。会议决定立即由江苏省高院向最高院请示，最高院接到请示后，随即向全国人大常委会做出汇报，最终人大常委会做出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院经审理认为，
刑法中“组织他人卖淫行为”中的“他人”既指女性，也包括男性。昨天，法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。
本案被披露以后，不管是在传统媒体上还是网络上都进行了大量的程序上或者实体上的评论，其中争议的核心问题即性别的问题，即我国刑法第358条规定的“组织他人卖淫”中“他人”是否包括男性。大家对一审的有罪判决是否遵守“罪刑法定”原则得出了各自不同的结论。支持判罪的一方认为，客观事物总是发展的，因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化，“卖淫”一词是已经不单单是指原来的“异性卖淫”，完全可以包含“同性卖淫”；不支持判罪的一方认为，有罪判决是“复活”了类推制度，违反了罪刑法定的原则，同时，有论者更是质问审判法官：“最高法院的司法解释常常超越立法者原意而带有制定规则的特点，即使是这样，这一次也没有把握对此案做出司法解释，而是上报人大常委会，那基层法院有多大的权威来实现这样大的转变呢？”并且，“很遗憾地看到这样一个案件就这样在一个基层法院得到没有悬念的解决，尤其是在各方都已经做好准备要求最高司法机关甚至立法机关给予答复的情况下。”
