(二)创造性解释的限度
在倡导创造性解释的同时,有一个令人担忧的问题,就是如何防止法官的恣意行为。我们国家正处于社会转型时期,法制尚不完备,我们需要的既不是机械运用法律的法官,更不是恣意行为的法官,而是培养出真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷的法官。 法官创造性地解释法律,要受以下几个方面的限制:
1、司法公正理念的约束
法官进行创造性解释,必须先树立正确的司法公正理念。在司法过程中,对于法官的法律解释权,历来存在着两种相互对立的观点和态度:第一,传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里,接受立法者的领导,在这种束缚下,认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为,法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过,一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌,他们是无生命的人,他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。 第二,由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性,司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为,立法机关颁布的成文法并不是真正的法律,或者说,法律只是法官所宣布的判决,那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律,它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。 这样,法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。 以立法为中心的严格规则主义,是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求;同时以司法为中心的自由裁量主义,也是司法效率的内在要求。因此,不论是以立法为中心的严格规则主义,还是以司法为中心的自由裁量主义,其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是,从司法实践来看,要想使司法判决获得最终的合法性根据,这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现,二者只有侧重方面的不同,并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威,认为只有在严格遵循立法真理的前提下,司法判决才有合法性根据之言;而自由裁量主义则专注于司法真理的解释,认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
例如,二OOO年,郑州市金水区人民法院受理了一起特殊的侵权案,某房地产公司在其宣传画页中使用了原告卧室的照片被推上法庭。该案中被告侵犯了原告的何种权利,该院认为由于卧室具有私秘性,是个人私生活中不愿被公之于众的部分,认定侵犯了原告的隐私权,判决被告停止使用照片,赔偿精神损失。虽然目前《
民法通则》并未明文肯定隐私权,而该案原、被告对隐私权的内容持较大争议,但该案的审判法官在法律适用中对法律解释的探索是令人敬佩的。当事人合法权益的存在决定了法官不得以法无明文规定而拒绝裁判,在法无明文规定的情况下,法官要进行创造性解释。但是,这种解释必须要受正义理念指引,才能保护当事人的合法权益,才能被法律职业群体所接受。从某种意义上说,正是为了避免不公正结果的出现,我们才积极倡导司法的公正。
2、历史进步方向的约束
客观的历史进步方向的约束。法治所能允许的具有创造性的
宪法解释应当是符合历史发展方向的解释。也就是说,当解释有多种可能性时,法官只能选择那个符合历史进步方向的可能性,解释应以人类或全体国民的幸福的增进为目的,法官的主观性必须受历史进步方向的约束,这是自然法精神对法的实现与继续形成的要求。允许创造性解释中法官主观性的存在,是为了克服成文法可能导致的不合理与自身的局限性,实现自然法上的客观妥当性。如果解释者的主观性不受这种自然法精神的约束,那么它的危害性将更甚于对成文法的拘泥。然而,应当注意的是,作为对解释主观性进行约束的因素,历史进步方向本身应当是客观的,如果这个方向本身就是主观的、不确定的,以其去制约解释者的主观恣意就不可能。那么,是否存在一个客观的历史进步方向呢?答案应当是肯定的。因为历史进步的方向虽然具有相对性,如果我们的研究足够充分、真正科学的话,将能够对历史方向有一个普遍的结论。所以,我们应当依赖于经验科学的实证方法去探求客观的历史进步方向,并以此方向作为法律解释的目标。社会科学各学科的研究成果,应是解释者考察的对象,在此基础上形成的对历史发展方向的普遍认识,将是对解释主观性的重要约束。