当然在有些情况下,立法者如果认为有必要,完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义,对他们作出所有可能的列举式的说明,并使之具有法律效力,就是说,使法律规范具有极端的明确性。但立法者没有这样做,这样做在技术上是困难的。 简单地说语词本身的模糊性和概括性,是决定对法律规范进行创造性解释的首要因素。
2、法律规范的整体性
从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。词语、词组是个体性的,而法律规范是整体性的,是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机的系统。系统论认为,系统是由要素组成的,但系统不等于要素简单相加,而是各要素相互作用的有机整体,系统往往具有单个要素所没有的性质和功能。作为系统的法律规范也是一样,它往往具有孤立状态下的字、词所没有的含义,因此,不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含,就认为法律没有规定该行为违法,而是应当对法律规范的词语、词组进行创造性的解释,看该行为是否被某一法律规定为违法。可见,法律规范的真正含义,并不是其所在的法律条文中各个词语含义的简单组合,而是在
刑法系统中,通过法律规范内部各个部分的相互作用以及与其他规范相互作用所获得的与所在法律条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义。这种含义是创造性,因为它是从无到有,至少在表面看来是如此。
比如,我国刑法第165条规定的非法经营同类营业罪,该条文表述的主体是“董事、经理”,而没有明确指出厂长也可以构成本罪的主体,而厂长是指非公司形态的生产企业的负责人,因此,二者互不包含,但是,由于本罪主体的定语是“国有公司、企业”,这里的企业指公司以外的企业,其中生产型企业的负责人一般叫“厂长”,而不叫“经理”,他们既是企业的法定代表人,又是企业的行政负责人。他们利用职务便利经营同类营业,所造成的危害比公司经理实施的同类行为有过之而且无不及。因此,本罪中所说的“经理”都应该包括厂长。这就对“经理”作出了创造性的解释。
根据系统论,法律规范的含义所作出的创造性解释是否为真诠、真释,标准是看是否符合正义,是否用各种适当的方法将法律解释为良法、正义之法。
3、现实生活的多变性
“人类一思考,上帝就发笑”。人类思维的局限性是不可摆脱的,未来会出现何种情况,立法者是不可能完全预见的。美国学者弗兰克指出:“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则,法在很大程度上是曾经是、现在是而且将来永远是含混和有变化的。 亦如我国古人所说的“情无穷,法有限”。而同时,法律调整方式又具有一般性,法律对于社会关系的调整不是个别的调整,而是一般的、稳定的调整。就是说,立法者所面对的是并非发生于生活实践的千姿百态的具体个案,其欲解决的问题亦非对这些林林总总的个案逐一提供处理意见与方法,而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性、可以反复适用的处理规则。在任何大的群体,一般规则、标准和原则必须是社会控制的主要手段,而不是针对每个人的个别指示。
以上两点决定了追求法律明确性的困难。此外,与任何事物都有正、负价值一样,法律规范的明确性也有相当程度的负价值,即刚性太强而灵活性欠缺,所带来的严重后果亦令人们大伤脑筋:一旦出现法律没有明确规定的情形,执法者和公民便无所适从。所以,我们不应该片面追求法律的明确性,不能让这种理念占居整个思维世界,而应该进行创造性解释,从某种意义上说,创造性解释就是一种思维方式。