笔者以为，上述争议，特别是不支持判罪的观点，之所以出现，其根本原因是因为：到目前为止，我国的理论界和实务工作部门的许多同志还不愿意承认普通法官有解释法律的创造性解释权，特别是，目前法学界追求完善立法的呼声不绝于耳，而不注意在解释的创造性上做文章的学者还不是少数，甚至，一时间某些法律成为了“嘲笑的对象”。因此，本文旨在对法官解释权的性质和内容进行界定，并探讨这种解释权所具有的创造性的有关问题，为那些真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷，而不是机械运用法律或恣意行为的法官，寻找理论上的依据。
二、法官解释权的含义与内容
（一）法官解释权的基本含义
根据1981年6月
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院对于属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题可以进行解释，而实际上大部分司法解释都是由最高人民法院单独或者参与制定和发布的，因此，司法解释一般都是指最高人民法院作出的解释。这些解释又可以分为两类：一类是普遍化、抽象化和类型化的规范性解释，该类文件名称多以“解释”、“规定”冠之；另一类是最高人民法院就个别案件因下级法院请示而作的非类型化的“批复”。因此，在中国的当下语境中，“司法解释”一词，似乎仅指最高人民法院的规范性解释及这种解释文件。
从语法分析的角度看，“司法解释”由两个抽象概念“司法”与“解释”组成的偏正关系的短语，“司法”用以修饰“解释”。该短语有两种含义：一是“司法”作名词讲，指的是司法机关，从语法上讲，属于名词作定语，这时，“司法”与“解释”两个概念之间省略了连接词“的”字，整个“四字语”的意思是“司法机关（法官）的解释”，一般就是指，司法机关对有关法律实施进行的阐述以及由此衍生的最终产品——司法解释文件；二是“司法”作动词讲，指的是司法过程，即适用法律的时候，从语法上讲，属于名词作壮语，整个“四字语”的意思是“适用法律时的解释”，指法官在具体的个案中对法律的适用所作的解释。一般的审判过程是获取事实—寻找并解释法律—裁判，法官是事实与裁判的唯一媒介，他所运用的手段就是解释法律。这种解释是一种思维过程，比较抽象，但它是整个司法体制的基础和灵魂。我们所说的创造性解释，主要就体现在这个方面。
该“四字语”并没有将“解释”权力仅仅赋予最高司法机关及其法官，即并没有排斥除最高人民法院以外的法院的普通审判人员在适用法律时的解释。但是，实际上当下中国的法治语境中，“司法解释”已经被局限为“最高人民法院的规范性解释及这种解释形成的文件”。笔者以为，司法解释应该有狭义和广义之分。狭义的司法解释，即由法律授权的司法解释，只有上述最高人民法院规范性解释这一种。但在司法实践中，还同时存在另一种法律未明确授权的实际上普遍存在的司法解释，即普通审判人员将一般法律规定和最高人民法院规范解释适用于具体案件时所进行的解释。这种司法解释，是审判权的自然衍生物，又具有独立的权力性质，该种解释的权力，笔者称之为法官的解释权。
法官解释权的特点是：（1）法官的解释与最高法院规范解释带有的抽象性、普遍性不同，它由摆在法官案头的一件件具体个案引起，具有不解释即不能工作的被动性。又因每一次解释只能适用于每一个案不能适用于其他个案而带有个别性；（2）解释的目的在于确定哪一条法律规范和法院规范解释适用于该个案及如何适用于该个案；（3）适用该个案以后，与以前办理过的同类个案是否遵循同一原则，给以后可能出现的同类个案的审判将带来何种影响；（4）此种解释来自每一位法官本人对法律规定和法院规范解释的认知、理解和熟练程度，是法官行使自由裁量权的集中体现；（5）此种解释虽然未经法律明确授权，但在司法实践中却具有无可争辩的法律效力。其效力表现在生效的判决书、裁定书等法律文书上；（6）从解释的数量和效果看，中国的法官的解释与西方国家的司法解释大致相同。不同的是，由于中国实行的不是法官独立审判，而是法院独立审判，基层、中级、高级、最高四级法院的审判委员会是同级法院最高审判机构，重大案件和疑难案件的判决权不在法官而在审判委员会，因之，法官对某一案件的裁量解释，最终还应受到审判委员会的制约。但受到制约的案件仅属重大或疑难，数量不多，而且审判委员会由法院各审判业务庭资深法官组成，审判委员会对具体个案的认定和解释，亦可视作扩大意义上的法官解释。
