在言论自由权与著作权发生冲突时,不能笼统的说保护谁,限制谁便能达到整体效益最大。这需要具体个案分析,完全保护一个权利,完全限制另一个权利是不可能的,因为即使实现了效益最大,但有违公平也是法所不容的。这就需要言论自由权与著作权实现“均衡”状态(均衡为一经济学用语,原指在经济活动中,每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合。他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格,互相制约,逐步达到需要等于供给,从而出现价格不在变动而持久不变的情形,这是一种使社会财富持续、高效递增的状态)
。在“均衡”状态中,既有利于作者利益的实现(也对其限制),又有利于使用者利益的实现(也对其限制),从而利于社会利益持续增长(因为对于一部作品来说,行使了创作自由,是原作品的使用者;但又有人对这部作品再次使用,从而前使用者又成为了原作者。“均衡”的实现利于诸如此类的循环,从而保持社会利益的持续增长)。
如何达到言论自由权与著作权的“均衡”,笔者认为这有立法与司法两种途径。立法上主要便是完善合理使用制度。合理使用是指依法对他人作品,自由、无偿的使用。一旦某种言论被认作为合理使用,便是对此种言论自由权与著作权冲突提供了恰到好处的解决方案。比如:胡戈开始制作《馒头》纯粹是为了自己欣赏以及学习应用网络剪辑技术,这符合《著作权法》第二十二条合理使用的规定,此时的言论自由权与著作权的冲突从著作权立法上得到了解决。而这个解决,既很好的协调了胡戈与《无极》著作权人之间的关系(保证了胡戈对《无极》的使用,同时《无极》著作权人的利益也没有受损),同时对于社会整体利益也是有益的(由于《馒头》社会上有多了一个笑声来源地,同时社会上也多了一个掌握网络剪辑技术的人)。如何恰到好处的设置合理使用制度,美国版权法为我们提供了一个参考。美国版权法第一百零七条规定:“在任何特定情况下,确定对一部作品的使用是否为合理使用要考虑的因素应当包括:(1)使用的目的和性质,包括这种使用是否有商业性质或者为了非营利的教育目的;(2)有版权作品的性质;(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”在《馒头》案中,有一个问题值得注意,《馒头》引用的作品是否“合理”?我们发现《馒头》自始至终的画面除了胡戈在广告和爱因斯坦图像中的插入语外,其余基本都为引用;但《馒头》自始至终的配音除了《无极》中极少的原配音外,其余基本都为胡戈精心设置而成。这样的引用合理与否,显然不能按照像写文章引用了多少字那个标准来判断。这就需要看《馒头》的性质,这是一部评论作品,搞笑作品,还是一部视频作品。基于评论,我们可以对原作品全部引用,然后一字一句的评论;为了搞笑,笔者认为这也与引用数量无关,因为此作品与原作品在风格上是全然不同的,是两部互相独立的作品,这不会影响原作品潜在的市场;关于视频,这是一种带给观众画面与声音双重感受效果的表现形式,画面相通、声音相异的两部视频给观众的感受是不同的。同时,《馒头》还是一部无偿作品,对当前的一些时政进行了刻画(如中日问题,城管问题等),也进行了一些科学描写(如狭义相对论,离心力等)。所以,笔者认为《馒头》符合对合理使用制度设立的标准,对胡戈认定不侵权是利于言论自由权与著作权的“均衡”。
谈到了美国的合理使用,针对此案,笔者认为我国有必要借鉴一下美国的“滑稽模仿”(parody)。“滑稽模仿是美国联邦最高法院总结出来的,它属于合理使用制度。滑稽模仿必须依赖于某个已存在的,并且通常是广为人知的作品,而且要使用该作品的特征部分以在读者头脑中唤起原作品与模仿者新增加的成分相比较,使读者认识到二者所存在的差别,并由于这种不一致而感受到原作品或其风格、思想中的错误、肤浅或者可笑与荒谬的地方,这样才达到了模仿者的目的。美国法院认为滑稽模仿,和其他评论或批评一样,可以主张合理使用”。我们发现,《馒头》更符合滑稽模仿。首先,被模仿者是公众作品;其次,胡戈创作《馒头》的目的是为了评论与幽默,这与《无极》截然不同,这两部作品从而被公众区分为两部不同的作品;再次,《馒头》不能代替《无极》,没有侵犯《无极》作者的相关权利。
笔者认为,滑稽模仿是解决相应的言论自由权与著作权冲突的一项很有价值的制度,我国在法官判案上属于大陆法系国家,所以我们从立法上引入滑稽模仿来完善合理使用制度对于解决言论自由权与著作权的冲突有重大的意义。当然这也是有现实所要求的,因为现实生活中“滑稽模仿”的实例已经大量出现,比如前些时候的《大史记》、山东话版《泰坦尼克》、陕西话版《猫和老鼠》以及相声、小品中对他人作品的大量引用等。最重要的是滑稽模仿是符合“均衡”原则的。我们可以在《著作权法立法解释》中,加入滑稽模仿来解决今后出现的类似言论自由权与著作权的冲突。滑稽模仿,主要有如下几点:一,被模仿者必须是一存在的,并且广为人知的作品;二,模仿者与被模仿者存在差别,读者对其明显去分;三,模仿的目的纯粹是为了评论、幽默或指出原作品错误等。