关于言论自由的具体概念,《牛津法律大辞典》认为言论和表述自由(freedomof speech and expression)是公民权之一。其含义是指公民在任何问题上均有以口头、书面出版、广播或其他方法发表意见或者看法的自由。这一自由权受到了尊重他人利益之要求的限制,而他人利益在某种程度上是由诽谤法、藐视法和其他法规加以保证的。该自由权还要受到尊重公共利益之要求的限制,而这些公正利益是由禁止淫秽出版物法加以保证的。《法学大辞典》指出,各国宪法规定的意见自由,其涵义大体有三:第一,思想自由,指公民可进行任何思想,不受任何剥夺;第二,沉默自由,指任何人不受强迫发表自己内心的意见或思想;第三,表现自由,指公民可自由发表意见,不受非法干涉。
通过分析上述两个权威概念,笔者认为言论自由可以从以下几个角度来作出:言论自由的主体;言论的内容;自由的程度;关于言论自由表达的媒介或方式。笔者认为言论自由权为任何人(不因其身份、职位、民族、信仰和文化程度而异),针对任何领域都享有的(针对政治活动由言论自由来监督或反对政府行为,针对文学作品有言论自由来批评,针对各种新闻事件有言论自由方式来发表各种看法),任何人均可以平等自主发表,免受他人干涉,可通过积极的表达出来或消极的沉默来表现,可以通过一切媒介形式(如口头,书面,广播,视频,网络,艺术表现等)来实现的权利。言论自由在表现形式上也可以分为创作自由,批评自由,出版自由,文艺自由等。这是一个广义的概念,区别于字面意义上的言论自由。我们从中便可以看出《馒头》中,胡戈由于对《无极》不满,便将其恶搞,改头换面,插入当前时政,希望借此来博得大家一笑的行为完全是言论自由权的行使,具体说来是评论自由与创作自由。特殊之处在于胡的言论的表现途径为网络视频短片这种数字环境下的新形式。假设,我们在看完《无极》后,和胡戈有同感,只是大家一起在口头上讨论一下发发牢骚,或是某人写了一篇文章对《无极》批评了一下,无可厚非这也是在行使言论自由权。胡戈表达言论自由权的形式为更高级的网络视频的形式,由于此种形式的特色,所以引用《无极》的画面是在所难免的了。假设为了纯粹的电影评论,胡戈将整部《无极》影片全部展现而不是剪切,也没有改变原台词,只不过在影片中的不同位置有长短不同的停顿,在此停顿处,胡将自己的评论或通过网络处理将文字打在视频上,或通过自己“现身”于视频中进行解说,这也完全是言论自由权的正当行使。胡戈精心所为的镜头剪辑,台词编写以及对几位风格迥异的演员的声音模仿,这完全是一种智力活动和情感表达,这是胡戈的创作自由的表现,也是一种新兴的创作自由表现形式——以戏虐、玩笑、解构为基本特点的网络创作。
在谈论言论自由时,笔者认为有必要区分一下在行使言论自由权时,为评论而进行的引用与剽窃之间的关系。笔者认为,言论自由为自己的言论可以自由表述,而剽窃为他人之言论,“偷”来的言论谈不上自由表述。读者可能会问:胡戈的《馒头》里的影视画面也是他人的,为什么这就是言论自由呢?吴汉东先生认为区别言论自由中的引用与剽窃可以从如下:一是看使用作品的意图,是表明出处,用作评论与介绍还是不说明来源,有意与自己的作品混同;二是看使用作品的程度,是引用适当合理,还是引用他人作品的主要部分或实质部分;三是看作品的关系,如引用的结果创造了新作品而不是取代原作品,是为了合理使用。反之,则构成侵权使用;四是看作品的个性与风格,如果两部作品在构思、风格、技巧方面雷同,如无相反说明,则可能属于剽窃
。从上述四条可以看出,《馒头》在片子结束时将其所引用部分的出处都进行了说明,并且未引用《无极》实质部分,胡的创作意图、《馒头》风格均与《无极》有别,《馒头》成为了区别于《无极》的独立的作品,不能取代《无极》,故胡的行为不是剽窃。
接下来我们探讨一下著作权。著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。我国著作权法第三条规定,本法所称作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈;(四)美术、、摄影作品;(五)电影、电视、录像作品;(六)工程设计、产品设计图纸及其说;(七)地图、示意图等图形作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。《著作权法》第十一条规定:著作权属于作者,本法另有规定的除外。第十五条规定:电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。著作权是作者精神权利与经济权利的合一。精神权利是指作者就作品中所体现的人格利益或精神利益所享有的权利,一般认为有发表权、署名权、保护作品完整权与修改权构成。经济权利,又称为财产权利,是指作者或其他著作权人所享有的利用作品获得经济利益的权利。大体来说经济权利可以分为三大累,即复制权,演绎权,传播权(或称表演权)。《无极》作为电影,无疑属于著作权法中的作品。但著作权由制片者所有,可见著作权人为中影公司,盛凯公司,香港银都公司,韦斯汀公司和IDG亚洲公司(祥见引)。著作权具有专有性。以《无极》为例,只有其权利人享有占有、使用、收益和处分的权利,他人没有经过其著作权人的许可,不得以任何形式使用其作品。假设胡戈在《馒头》中,没有写明其剪辑中使用的影视作品、歌曲作品的相应权利人的署名,也完全构成了对著作权的侵犯,而不能以《馒头》无偿发行而抗辩。胡戈在行使评论自由与创作自由时,也完成了自己的作品《馒头》,胡对《馒头》也完全享有著作权。