其一,现代行政并不仅体现为行政行为和行政强制执行,还包括其他手段,诸如:行政契约、裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等。没有这些行为与制度的分析,就不能全面论及现代的行政现象。
其二,公私法二元论只着眼于各种各样行为形式的最终法效果,而没有充分考虑导致该效果发生的过程。
其三,传统行政法学把行政法关系看作是行政主体与相对人的双方关系,忽视了直接相对人以外其他利害关系人的研究。
其四,无法包容行政以私法上的手段进行活动的现象。
面对上述问题,调整传统行政法学的研究体系以适应当前的需要已势在必行。但在具体的调整方法上存在两种截然不同的观点。
其一,在试图维持公私法二元论的基础上,调整行政法的内容,以适应行政发展的现实,如:导入行政私法的观念,以扩大行政法学的研究。
其二,不拘泥于公私法的区分,全面考察行政的法现象,并探究有关行政特有的法理。这是行政法在研究方法上的重大变革。与传统法学相比,在何为行政法这一问题,这种观点不作内容上的回答,即并不试图阐明行政法的具体内容,而把行政法作为特有的法加以探究。但对探究的结果并不求以概念的形式来表述。“这样一来,行政法的研究对象和视角,就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法,而必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象,指出其中存在的问题点,并探究其解决的方法。”
因此,现代行政法学的任务在于,“从具体的实定法规中找出行政法规所承认的行政手段的特殊性及行政的特权,并将其引向体系化的认识。” 这种方法被视为是一种彻底的实证主义方法。笔者认为无论是从维持公私法二元论的角度来调整行政法学的研究,还是从动态的行政过程中考察行政的法现象,都是基于现代行政的发展而产生的理论变迁,都在一定程度上体现了公私法的相对化。
2、行政法性质的界定与行政主体的内涵与外延
在大陆法系,基于公私法二元论的传统,以及行政诉讼与普通诉讼分立的现实,区别公私法,明确各自的范围与特性,不仅是法学理论研究的需求,更是实定法上的技术性要求,因为它直接关系到行政法的适用界限和行政诉讼的管辖范围。因而在法国行政法中,寻求、探索行政法的基本观念,成为行政法学研究的核心问题。从“公共权力”——“公共服务”——“多元化标准”,随着实践发展,这种技术性的标准不断演化、变迁,这种变迁使得行政主体这一法学技术性名词的内涵与外延亦处于不断的变动之中。
(1)功能与组织意义统一的行政
从公私法的区分而言,存在两种截然不同的方法即理论性区别和技术性区别。理论性区别是先验的法概念的区别,与特定法律制度在逻辑上无必然联系,故又称本质性区别;技术性区别是基于实践中容易把握的理由或实定法上技术性要求所产生的区别,故又称制度上的区别。 这种技术性区别的法律意义在于明确行政诉讼的管辖标准。
在功能意义与组织意义上的行政统一时,这两种区别亦是统一的。比如:法国行政法上单纯的“公共权力”和“公务”标准正是这种理论与技术性区别统一的体现,因此它既是行政法的核心基石,又是两大诉讼的识别标准。
在这一标准之下,行政主体的内涵与外延也较为明确。作为“行政的承担者”,无论是从功能意义上进行界定,还是从组织意义上进行界定,两者在内涵与外延上是完全一致的,即:行政主体就是发挥行政功能(行使公共权力或提供公共服务)的法律人格,亦即依据公法所设立的公法人。从诉讼的角度而言,这又是两大诉讼管辖区别的技术标准,因此,在此种意义上,适用于行政主体的法律制度为公法,由此而引起的诉讼则为公法诉讼。
由此我们可以得出这样的结论:在功能意义与组织意义的行政统一时,即行政等同于公法人的行政时,无论是从功能还是组织意义上来界定行政主体,两者在内涵与外延上是一致的。同时,这种界定标准又成为是否适用行政法与行政诉讼的区分标准,并以此作为行政法的基本观念,从而实现了行政法在实体理论研究以及诉讼技术上的统一。如法国行政法发展历程中的“公共权力说”和“公共服务说”作为行政法的基本观念,一方面体现了行政法的理论核心;另一方面又是界定两大诉讼的标准。
(2)功能与组织意义分离的行政
随着现代行政的发展,功能意义上的行政与组织意义上的行政日渐分离。一方面,自从行政职能扩张之后,许多私法组织介入行政领域(如通过特许、委任等),并受行政法调整;另一方面,公法组织开始大量地借用私法手段实施行政目的。因此,在界定何为行政的问题,出现了分歧,这一分歧直接影响到公私法的区分以及行政法的性质,影响到公私法诉讼的界定标准,也为行政主体的定位增加了难度。
就法国行政法而言,无论是“公共权力”还是“公务”学说在其提出的初期,都能说明当时行政法的性质,并为行政法以及行政诉讼的适用范围提供一个简单一致的标准。但随着实践的发展,这两个标准均无法在新形势下作为行政法的基本观念来说明行政法与行政诉讼的特殊性。为此,理论界开始寻求新的理论标准,但无论是“公共利益说”还是“新公共权力说”,均无法得到普遍认可。面对此种情况,最高行政法院得出的结论是:鉴于行政内容的复杂,以及追求目的、使用手段的多样化,很难用一个基本观念概括说明,而应采取不同的标准,以适应行政活动的不同目的和方式。
正是基于现代行政的复杂状况,重新探求行政法的性质,说明行政法的范围,并界定行政诉讼的管辖成为理论界关注的焦点之一,并由此形成有关行政法性质的不同学说,以及有关行政法学研究方法、理论体系的争论。在梳理上述不同学说的基础,理论界产生这样一个疑问,即行政法的基本观念和行政诉讼的管辖标准之间是否必然统一,亦即前面所说的公私法的理论性区别(本质区别)与技术性区别(制度区别)是否必然统一。对于这一问题,在法国行政法学中,有人认为基于行政的复杂性,应当区别行政法的基本观念和行政法院管辖权的标准,并分别予以考察。
基于上述实践与理论研究的分歧,合理界定现代行政主体的内涵与外延,首先必须澄清的一个前提是立于何种角度来考察行政主体,亦即行政主体的法律价值体现在实体法中,还是体现在诉讼法上。从行政法的实体意义以及行政法学的角度而言,现代行政法的研究不能仅局限传统的公共权力,亦包括许多行政非权力手段;不能仅局限于公法组织的活动,亦包括许多私法组织的活动。这些活动并无统一的法律制度(如:法国行政法中有关公务的法律制度中既有适用公法制度的组织,如:行政公务法人;又有适用私法制度的组织,如工商公务法人。),有的可以提起公法诉讼,有的则只能提起私法诉讼(如:工商公务法人的大部分行为)。因此,如将行政主体视为实体行政法学上的技术概念,其界定标准与公法诉讼并无必然关联。从这个意义上讲,一个组织被界定为行政主体,并不意味着它的所有行为必然受公法诉讼的约束。这也是各国行政法学在论及行政主体时,只作类型概括,而不作具体界定,更不用它来沟通与行政诉讼关系的根本原因。
(二)行政作用的多样化与行政主体的多元化
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