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“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点

王利明:《合同法新论·总则》, 中国政法大学出版社, 2000 年3 月修订版, 第13 页。
笔者自1998 年起, 参与整理藏书家田涛先生收集的明清两代的契约文书。田涛先生私人收藏明清两代契约文书达5 000余件, 其中近千件文书已于2001 年整理出版, 参见田涛、宋格文、郑秦主编《田藏契
约文书粹编》(中华书局, 2001 年) 。在此对田涛先生的慷慨支持表示感谢。
《周礼·天官·小宰》。
《周礼·地官·质人》。
张传玺:《中国历代契约会编考释·导言》, 北京大学出版社, 1995 年, 第27 页。
田涛等主编《田藏契约文书粹编》。
参见李祝环《中国传统民事契约中的中人现象》, 载《法学研究》1997 年第6 期。
李祝环:《中国传统民事契约成立的要件》,《政法论坛》1997 年第6 期。
张传玺《: 中国历代契约会编考释》, 第677 —678、1017、1019、1040 —1042、1045 页。
当然, 填补这种“落差”的方法还要通过中人的见证、担保功能、契书中内容、投税过印等方式, 由一方当事人签名可视为众多填补方式中的一种。
《华英字典》之二《五车韵府》( Dictionary of the Chinese Language) , by D. D. Morrison , Macao , China. Printed at the honorable Bast India Company’s Press , 1819 年, 第282 页。
《华英字典》之二《五车韵府》, 第381 页。
英语通过不同的词汇表达“契约”的概念大约有十余种, 如表达“契约”或“合同”的: contract、pact 、agreement、charter、deed、bond、indent 、indenture。另外还有与契约接近的treaty (合约) 、consensus、engagement、bargain、stipulation (协议) 等。
参见罗布存德(W. Lobscheid) 原著, 冯镜如等增订《新增华英字典》( (日) 文经号出版, 1897 年) 。
参见日本在20 世纪初编纂的大型的法律辞书《大日本百科辞书·法律大辞书》(东京: 同文馆, 明治四十二年(1909 年) ) 第925 —926 页。
参见俞江《近代中国法学词语的形成与发展》, 《中西法律传统》第一卷(中国政法大学出版社, 2001年) 第35 —45 页。
贺卫方:《“契约”与“合同”的辨析》。
何勤华等编《新中国民法典草案总览》(上) , 法律出版社, 2003 年, 第200 —242、294 —298 页。
参见贺卫方《“契约”与“合同”的辨析》。
何勤华等编《新中国民法典草案总览》(上) , 第304—307、308—327 页。
按《合同法》第196 条规定, 金钱借款到期不返还利息的不属于借款合同。但第211 条规定, 自然人之间对支付利息没有约定或约定不明确的, 视为不支付利息。因此, 有学者提出, 应该对第196 条作目的性扩张解释, 参见刘定华、芥民《借款合同三论》, 载《中国法学》2000 年第6 期。
王家福主编《民法债权》, 法律出版社, 1991 年, 第667 页(孙宪忠撰稿) 。
参见周枬《罗马法原论》(商务印书馆, 1996 年) 第675 页。
陈祥健、孟旭:《借贷合同的基本原理与风险防范》, 中国政法大学出版社, 2001 年, 第436 页。
参见1991 年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4 条
蒋海:《不对称信息、不完全契约与中国的信用制度建设》,《财经研究》2002 年第2 期。
该定义可参见尹田《法国现代合同法》(法律出版社, 1995 年) 第120 页; 王利明《对〈合同法〉格式条款规定的评析》, 载《政法论坛》1999 年第6 期。
傅静坤:《二十世纪契约法》, 法律出版社, 1997 年, 第118 页。
杜军:《格式合同研究》, 群众出版社, 2001 年, 第37 —39 页。
参见马林齐《关于完善我国格式条款合同制度的思考》, 载《现代法学》2000 年第2 期。
我国《合同法》第39 条采用“格式条款”而没有使用“格式合同”, 也说明了格式条款在格式合同中的核心地位。有学者指出: “合同法适用格式条款的概念, 意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类, 即格式条款与非格式条款。”参见王利明《对〈合同法〉格式条款规定的评析》。


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