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“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点

  
  图二 现代契约的基本类型(以形制为标准)
  (三)重新认识“契约”与“合同”——从具体关系的角度
  从形制的角度划分现代契约的类型是认识契约的一个基础,不过,还有必要结合契约的性质加以讨论。前文提到,清代的契约当事人之间主要体现为一种具体关系,这种具体关系来源于当事人的事实身份。那么,在现代契约中是否仍然存在这种具体关系,并同样需要用具体关系的性质来认识契约呢?这需要再次审视民间“借约”。
  在司法实践中,如果借款人违约不偿,出借人以一份民间借约[假定它的内容真实、完整]为凭据向法院请求借款人还款时,这份“借约”的效力在法院是得到支持的[28]。法院不会因“借约”上没有出借人的签名就说这个借约不符合契约的生效要件。这是因为按照现代契约法理论,借款契约是实践契约,以借款人提供借款为生效要件,“借约”的存在已可证明借款事实的发生。不过,民间借约仍然在逻辑上与一般的现代合同存有差异。
  首先,合同的一般成立要件须有双方当事人。但法院在面对一个民间“借约”时,以什么标准来认定那个出示借约的人就是借款关系中的一方当事人呢?这个问题应分为两个层面,(1)法院怎样辨认当事人身份的真伪?(2)法院以什么样的标准认定当事人的合法地位?对于第一个层次,在司法实践中只要借款人没有对出借人的身份提出异议,一般不会去怀疑其身份的真伪。第二层次的问题在实践中也不需要回答,因为双方当事人是明确的,也就是说,符合“有双方当事人”这一成立要件。但这里不是讨论当事人身份的真伪,而是讨论认定当事人身份的标准。分析认定标准就会发现,法院适用了两种不同的标准,对借款人来说,法院认定他是当事人之一是因为有书面签名。但对于出借人来说,法院认定他是当事人却不需要签名,而是因为他提出了偿还的请求,并且有借款人的默认。不同的认定标准说明在民间借约中法院事实上承认借款人和出借人的地位是有差别的。
  其次,在认定了契约成立后,还须以当事人的意思表示真实为生效要件。但民间借约既然没有出借人签名,如果又没有其他证据的话,理论上无法于事后证明出借人的真实意思表示。当然,实践中因为当事人身份一旦认定,出借人只要请求偿还,就可以推定其借款时的意思表示真实。但这说明,在认定民间借约的当事人的意思表示真实性时,法院也承认两种不同的标准,即借款人的意思表示真实性必须适用书面形式,而出借人却可以适用事后推定的方式。因此,在认定民间借约的当事人的意思表示真实性方面,法院也适用着差别待遇的原则。同样是当事人,借款人的意思表示真实性需要明示,出借人的意思表示真实性只需默示。这虽然对司法实践的影响并不大,也并不影响民间借约的有效性,但却说明不光在民间借约的当事人之间,而且法院也一直在事实上承认出借人与借款人的地位是不同的。在认定一份民间“借约”有效之前,法院已经而且必须先予认定借款人和出借人之间有一方在事实上具有优越的地位。这种不平等的地位,当然不是指法律人格的不平等,而是具体关系的不平等。
  那么,这种现代民间“借约”在具体关系及其性质方面,是否与清代的“单契”相同呢?
  答案是否定的。
  首先,清代中国尚不存在一个现代意义的宪法及民法体系,因此,契约当事人的资格、地位等方面都没有统一的法律规范,这就意味着当缔结一项契约时,当事人可以直接将自己的社会身份带入契约关系,这一社会身份就成为契约关系中的一种事实身份,并因这种事实身份与其他当事人形成一种具体关系。这一逻辑反过来说就是,清代的全部契约关系都体现为一种具体关系。而在现代社会中,人格平等原则已经成为现代人的基本生存条件。这种平等的制度框架是所有的人行动的基础,且这一基础不会因个别的身份或角色差异而动摇,这样,即使是一个民间借约,也必须从两种关系上去认识,首先是抽象关系,其次才是具体关系。平等的抽象关系是现代契约得以成立的基本条件之一,而具体关系必须是在抽象关系的基础上加以认识。
  其次,从具体关系的内容来看,民间“借约”与传统契约中的“单契”也不能一概而论。据上所述,传统的“单契”当事人之间可能因经济的、宗族的等因素形成强弱对比,同时,也因交易上的习惯而形成信用落差。但现代民间借款关系中,当事人之间的地位已经不成为影响契约成立的最重要的因素,在民间借款关系成立后,具体契约关系主要体现为一种信用“落差”,而借款方正是通过出具“借约”的形式来填补这一“落差”。
  总之,在认识清代的“单契”时主要是借助具体契约关系,但对现代“单契”的认识则须依赖于抽象关系和具体关系两个方面。同样,认识现代合同也有必要结合抽象关系和具体关系。
  只不过由于现代合同法理论假定每个人以平等的身份进入合同,同时又在合同文书的外观上保证了平等的形式,因此,现代合同中的具体关系被遮蔽了。但是,对现代“单契”的分析,已经使我们认识到,仅仅看到现代合同中的抽象关系是不够的。抽象关系的性质当然重要,但绝不能说具体关系的性质是次要的。契约的抽象关系在现代社会中总是一致的,但这是理论上的一致,要区分一种契约是否真正的合同,除了借助抽象关系的性质外,另外可以借鉴的依据就是具体关系。从这一意义出发,即使“单契”彻底从社会生活中退出了,也并不影响我们通过分析具体关系的方法去辨认现代契约。实际上,即使在现代社会里也很难保证所有当事人都能以平等的地位进入到所有契约关系中,观察格式合同(standard form contract) 可以发现,现代契约中不平等的具体关系并不仅仅局限于民间“借约”的范围内。


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