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“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点

  当然,在认识具体契约关系的同时,不应否定抽象契约关系的重要性。在现代法中,平等带有普遍的、抽象的意义。由于“人格”概念的限定,现代人的身份附着在人格上,人格平等构成现代人行动的制度底线。同时,平等又是现代法的价值,这就意味着,不平等的现象是作为反面意义被揭示和否定的。这样,尽管现代社会中仍然存在着各种不平等的具体关系,但主流意识形态和法律原则为人们尽可能地维持了一个平等的生活领域和精神环境。总之,人格平等和平等价值的确立,已经根本性地改变了一个社会的气质,使现代社会在法律体系和人文环境方面都区别于传统社会。因此,具体关系的性质,无论平等与否都与现代社会中的抽象关系不是一个层次的问题,二者不可混淆。
  综上所述,对现代合同法的意义也应在肯定的基础加以批判。现代合同法承接罗马法以来的概念体系,并依据自由和平等价值建构起一个规范系统。凭借概念体系,人们对合同的订立、履行以及违约责任等都有了较为明确的预期,从而使契约活动得到了普遍的规范,同时为裁判提供了可靠的依据; 通过价值系统,则使所有的现代人在客观条件许可的范围内能够通过协商的方式实现自我意志。从这两方面来说,现代合同法功不可没。然而,现代合同法所设定的抽象平等关系,使得具体关系中的不平等事实受到遮蔽,由此使得法律的公正价值有可能遭到忽视。另外,由于概念体系与抽象平等关系的设定,契约不再是作为一种过程被看待,而是被化约为失去时间性的平面关系。由此,现代契约已经难以在动态中依靠私人活动而达致平衡,而 但应该看到,各自在形成原因上是不同的。在西方,经历了一个由自由资本市场向垄断性质的晚期资本主义社会过渡的过程。在中国,则体现为计划经济模式逐渐松动,但却仍然保留了大量的垄断部门。是越来越依赖于立法或司法。然而,国家权力在平衡契约的功能方面不可避免地具有滞后性,同时,由于掌握私人信息的成本过大,事实上也不可能完全依赖国家权力来实现契约公正或契约平衡。可见,从概念体系和价值系统上,现代合同法仍有纠偏或修正的必要。在修正方面,承认“契约”这一概念的合理性,不仅仅是一种语词之争,而是基于这样一种考虑,即契约概念的多元性是契约当事人身份的多元性以及契约关系的层次性的现实要求。因此,承认“契约”概念独立于“合同”之外,是将关于契约活动的描述更加接近其真实的面貌,从而一方面肯定事实身份在契约中不可替代的地位,扩大契约中的自治空间,鼓励私人更多地通过协商行动而摆脱对国家权力的依赖; 另一方面则勾勒出国家权力能够介入契约活动的领域,并为国家权力的介入提供合理性。
  总之,应该严格区分“合同”、“契券”和“契约”之间的关系。合同是平等主体为处分各自的权利义务而达成的合意关系。在合同中,主体之间的平等性不但包括抽象关系上的平等,且意味着具体关系的相对平等。以平等性为前提,合同当事人的意思表示具有相对完整的真实性。正是平等性和真实性决定了合同的本质仍然体现为一种合意,而合同的约束力与合理性均首先来自于真实意思表示和平等主体之间的合意。
  契券则是平等主体在具体关系中因允诺而形成的约束关系。在契券中,抽象关系的平等和具体关系的不平等,决定了当事人意思表示并非具有完全的真实性。由于意思表示的不完全真实性,契券的达成不是基于充分的协商,因此,契券属于效力有瑕疵的契约。如果契券的一方当事人对契券提出异议,则仍有通过法律或非法律手段修正契券的可能性; 如果契券当事人放弃异议的权利,则当事人的履行或默认应视为填补了契券的瑕疵。
  最后,契约是合同与契券的总和,契约当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束。其中,合意与允诺的区别在于,(1)在意思表示的真实性方面,合意具有相对完全的真实性,允诺则具有不完全的真实性;(2)在可协商性方面,合意的效力基于协商的充分性,允诺的效力则基于协商的不充分性。但无论意思表示的真实性是否完全以及协商是否充分,都不阻止当事人继续协商或协调的可能性。即使基于完全真实的意思表示和充分的协商,即在合同中,“由信息不对称引起的弱或强的不可缔约性”,以及偶发事件的不可预测性[45],都或多或少地注定了契约的不完全性。因此,无论是合同还是契券,要达致平衡的状态,均允许协商的可继续性。这里所谓的“协商”,既包括当事人提出异议、反异议和重新达成一致等交流活动,也包括基于利益考量后的默认、履行、部分履行以及对部分履行的承认等行动。可见,契约可归结为,在约束条件下,当事人利益在协商的可继续性(交流与行动) 中达到系统性的平衡的状态。这里的“约束条件”,既包括制度框架,又包括外部环境和事件发展的可能性。这里的“平衡”,既取决于主体意志即权衡利益的主观性,同时受到信用程度或“议价能力”的制约。总之,既不是合意也不是允诺,而是协商的可继续性对契约当事人产生约束。只有当事人处于可继续协商的系统中时,我们才把这个系统称为契约; 反之,丧失协商的可继续性的系统则不再视为契约。换言之,不是意思表示或意思表示一致,而是协商的可继续性才是契约的根本属性。
  
【注释】  参见何怀宏《契约伦理与社会正义》(中国人民大学出版社, 1993 年)第12 —13 页。
张传玺:《秦汉问题研究》, 北京大学出版社, 1985 年, 第167 —187 页。
贺卫方:《“契约”与“合同”的辨析》,《比较法研究》1992 年第2 期。


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