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“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点

  在清代,签名既是一种形式上的证据,又带有实质性的意义。在“单契”中,一方当事人的签名意味着由他出具了一份契书给相对人,收取文书的一方则将其作为契约关系的凭据。但在“合同”中,要么所有当事人都要签名,这意味着当事人之间相互出具了一份契书; 要么所有当事人都不签名,这说明,或者不能勉强其中任何一位当事人出具契书,或者是任何一位当事人在该项契约关系中都具有可资信赖的地位。总之,“合同”中的共同签名现象使我们认识到,在签名这一现象下面蕴涵着身份或关系的意义。具体说来,“合同”当事人的具体关系是相对平等的,而“单契”当事人之间的具体关系是不平等的。这里,“具体”二字也包含了观念上的事实。因此,认识清代契约必须重视事实身份和具体关系。事实身份是当事人在特定的契约关系中所表现出来的身份。在分析一种清代的契约关系时,确定事实身份是首要的,而其他社会身份则或许与契约有关,或许无关。如缔结一份族产管理契约,无论当事人其他社会身份如何,均只能以族人的身份参与其中。族人这一身份暂时遮蔽了经济、政治等身份,而这里的族人身份就是我们讨论的事实身份。
  事实身份的对等与否直接影响着由事实身份联系起来的当事人之间的关系,这种关系就是具体关系。族产管理契约是族人之间的具体关系的体现,族人之间只论服制、辈份,只要这两方面是平等的,二者在契约中的具体关系就是平等的。同样,在以上讨论的各种清代合同类型中,当事人都是以经济的(换产、合股、合伙等) 、宗族的(立继、族内财产管理)、观念的(分家析产) 等事实身份参与缔约活动,并因对等的事实身份形成平等的具体关系。而如果是缔结一份佃契,当事人则是以经济的事实身份参与到契约活动中,由于当事人的经济地位往往不对等,其形成的具体关系也就不再平等,在清代,也就一般反映为“单契”的形式。
  可见,要衡量某一具体关系是否平等,应首先确认当事人以哪一类事实身份参与到契约中,并对这一事实身份中的当事人地位作出判断。地位对等的,当事人之间没有信用落差需要填补,其具体关系体现为一种平等的关系;地位不对等,当事人之间存在着较大的信用“落差”需要填补时,则具体关系体现为一种不平等的关系。
  总之,事实身份的联系构成了契约中的具体关系。在清代,由于法律没有就人格问题作出规定,因此,契约关系就是类的具体关系的直接体现。
  四、重新认识“契约”与“合同”
  (一) “契约”与“合同”在近代以来的变迁
  汉语中的“契”或“约”是抽象的、类的统称概念。“合同”是一种契约,也可称“合同契”; “单契”也是一种契约。《说文》中说: “契,大约也”。也就是说,“契”就是“约”的一种,只是更为正式而已。“约”,“缠束也”。当事人订立一个“约”,表示他们愿意服从一种加于自己的约束。“契”和“约”的基本涵义只是“约束”,并不必然引申出“同意”或“平等”的意思。“契”“约”二字连用就最大限度地为当事人的地位和意思留出了空间。这样,一个当事人平等的关系上缔结的“合同”是一种契约,而不平等的“单契”关系仍是一种契约。因此,“合同”是“契约”的一种形式,但绝不是与“契约”具有同等层次的形式。根据契约当事人之间具体关系的性质,对清代“契约”进行分类,可以通过下图来反映。
  
  图一 清代契约的分类(以形制与具体关系的性质为标准)
  从图一可见,清代的“契约”与“合同”在外延上是包含的关系,“合同”是“契约”的下位阶概念。
  清代关于契约的理解一直保持到了近代。由于西方法学概念在晚清时期的输入,汉语中的契约概念开始得到较为明确的定义。同时,契约概念的应用也经历了一个微妙的转型过程。这一过程大致可以分为两个阶段。
  在第一阶段里,主要体现为中、英契约概念的互释。1819 年出版的一本英汉词典里,“合同”被解释为: “一种分为两半的契约文件,缔约当事人各自保留一份”(An instrument divided in two ,of which each contracting party retains one)[14]。而“契”则被解释为: “一种书面协议或契约,是古代结绳纪事的一种继承形式;一种契约或债券,用以协调或联系(当事人的关系)”(A written agreement or bond ,which in ancient times succeed knotted cords ; a bond ; a deed ; to unite ; to join)[15]。可见,英语对汉语契约概念的解释基本上保持了汉语契约概念的原貌。不过,当利用汉语来理解英语中的契约概念时却碰到了不小的麻烦。这是因为英语表达“契约”的习惯用法远远多于汉语[16],且每个词汇所表达的契约种类或外延都有细致的区分,要在汉语中找出单一的词汇对应英语词汇殊为不易。以19 世纪末期的一本较有代表性的英汉词典为例,agreement 的汉语对译为“合同、契、契券、合约、盟书、议单”; 而contract 的汉语对译则为:“合同、契书”等[17]。可见,在翻译英语中的契约概念时,由于汉语中契约概念不能准确地对译英语契约概念,汉语契约概念的意义渐渐发生了混同。不过,在19 世纪,西方大陆法系中的契约法理论尚未系统性地传入,汉语契约概念之间的混淆现象尚不能抹杀实际生活中“契”与“合同”的区别。
  但这种现象却为二者在以后的混同埋下了伏笔。
  第二个阶段主要体现为契约概念的统一。从20 世纪初开始,西方大陆法系的法学概念通过日本整体性地传入中国,从而在现代汉语中形成了一个独立的法学语言世界。日本移植西方法以法国法和德国法为主。法、德两国均有自己的民法典,为了保持法典的逻辑性和体系性,《法国民法典》和《德国民法典》中的契约概念均相对统一,反映为二者均较为一致地继承了拉丁文中的“契约” (Contractus) 概念,其中德国法上的“契约”概念为Kontrakt (有时也使用Vertrag) ; 法国法的“契约”概念为Contrat (有时也使用Pacte) 。而日本在引进德国法和法国法时则均将其译成“契约”[18]。有必要指出的是,在西方法传入中国以前,“契约”并非汉语中的习惯用语,要表达今天说的“契约”时,人们一般只说“契”或者“约”,因为“契”和“约”本来就是同义词。“契”、“约”虽然也有连用,但不是普遍的现象。“契约”一词普遍地运用,先是出现在日本的现代法学书籍和法典里,中国自1900 年开始大规模移植大陆法时,主要以日本已成型的法学概念为工具。“契约”一词也就直接成为中国法学家理解西方民法的重要词汇。[19] 而“契”、“约”连用在汉语中也成为一个固定的、普遍的表达方法。


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