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二、必要性分析：政府失灵要求第三部门兴起
第三部门的兴起决不是偶然的，透过表象化的东西，我们可以看到一条清晰的链式，即：“市场失灵——政府弥补”“，政府失灵——第三部门弥补”。正是在政府失灵的语境下，第三部门兴起了。
由于“市场”二字本身就意味着“交易”，而交易的基础是“私权自治”，所以，交易各方必须在法律上拥有对私人财产的处置权、对私人意志的表达权、对私人行为的控制权。私人部门的基本目的和动机是追求自身利润最大化，为社会提供产品只是其手段，在这个目的和手段的博弈过程中，私人部门为了达到自己的“目的”，往往不惜牺牲“手段”，于是，不可避免地出现了市场失灵。从法律的角度考察，可以发现：人类生活中大部分事情都可以通过法律上“私”的方式来处理，但是并非所有的事情都能通过“私”的方式来解决，例如，国防、治安、人口控制、社会公共设施的建设和维护、社会保障等等。这些事务必须由一个超越“私”之外的“公”的力量来承担，这就是所说的“公共物品”。公共物品的基本特征是：它作为一个整体是不可分割的，它不能单独提供给每一个人，而是自动提供给社会中所有的人，这样，就会出现某些单个个体不花钱也可以享受公共物品的“搭便车”现象。这种情况下，法律不可能对每一个单个的个体分别进行“收费”，或者说如果对单个的个体分别进行收费，由此付出的成本将高得不可接受，甚至远远超出了其收益，结果就将导致“零效益”甚至“负效益”。于是，法律为了解决这一问题，就规定公共物品由政府代表全体居民来生产和提供。
传统上，在对人类共同体进行研究时，学者们大都持“二元分析模式”，即把人类社会分成两大组成部分，一是市场，一是政府。反映在法哲学上，就是建立了“政府 ——市民社会”的法律分析构架。洛克、黑格尔、马克思等就是以此作为框架来对人类社会的政治、法律、经济等现象进行分析的。在这种传统的“政府 ——市民社会”二元构架下，由于学者们只看到了市场和国家两种力量，因此，其所持的最基本的法律哲学观就是 “二分法”，二分法的最明显表现是把法律划分为公法和私法两大法律部门。在二分法的法律哲学观下，当市场出现失灵时，只能用与市场相对的另一个力量 (即政府) 来进行弥补。这就是链式的第一个环节，即“市场失灵 ——政府弥补”。
“市场失灵 ——政府弥补”理论来源于这样一种分析模型，即：由于单个的、分散的个体本身不可能生产和提供自己所需、同时也是别人所需的公共物品，因此，不同的个体都不得不把自己的一部分权利让渡给政府，由政府代表所有的个体来“集体行使”这些权利。但是，问题在于：个体让渡给政府的这些“单体权利”一旦脱离了单个的个体而通过法律形成了一个“集体权利束”，则它就成了独立于个体之外的“公权力”。这些公权力由政府及其官员负责具体的决策及执行，而公权力又往往具有“内在的扩张冲动”，因此，政府往往在权力扩张的冲动支配下，倾向于把最大限度的权力纳入自己的事务范围之内。但是，现实中的政府并不是 “全能的政府”，政府在对市场失灵现象进行弥补的过程中，也可能出现“政府失灵”现象，其成本甚至比市场制度更加昂贵。由于政府很难象私人部门那样建立一套明确的绩效评估制度，因此，政府的成本和效益往往难以测量。在政府绩效难以准确测量的官僚体系中，官员就会在理性经济人法则的支配下，追求自己的私人效用函数最大化，在公共物品的政府供给中滋生权力设租、寻租现象。在这一过程中，我们可以看到，政府在提供公共物品的实际活动中，往往偏离了公众要求政府的经济活动“仅限于弥补市场失灵领域”的初衷，“异化”成了权钱交易。这种现象，就是“政府规制俘虏过程”，即政府在弥补市场失灵的借口下，所施行的规制措施被某些利益集团“俘虏”了，结果是不仅市场失灵没有得到弥补，反而带来了许多弊端，把原本不失灵的领域也“俘虏”成了失灵领域。
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